מי מסכן את ישראל באחריות להפרת האמנה נגד השמדת עם

התביעה של דרום אפריקה בבית הדין הבינלאומי, שבה האשימה את ישראל בהפרת חובותיה על פי האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם – "אמנת הג'נוסייד" – היכתה בתדהמה את הציבור בישראל. הרעיון להכיר בפשע מיוחד של השמדת עם, ג'נוסייד בלעז, פוּתח על ידי המשפטן היהודי רפאל למקין כתגובה לשואה, עוד בזמן התרחשותה. ישראל אימצה את אמנת הג'נוסייד כבר ב־1949 ואף חוקקה חוק לאימוץ האמנה בדין הישראלי. האם ייתכן שכעבור 75 שנים, בני העם שהיה קורבן להשמדת עם, יואשמו בעצמם בביצוע פשע נורא זה? על אף התדהמה ועל אף הניסיון לדחות את התביעה כמופרכת, ברצוני לעמוד כאן על ההיבטים המשפטיים של התביעה ועל הסכנות הטמונות בה למדינת ישראל, ולהזהיר שבהתנהלותה, ישראל מחזקת את הטענות נגדה. 

דרכי הלחימה של ישראל בעזה מעוררות שאלות משפטיות ומוסריות מטרידות וקשות. לפי דיווחים של חיילים וקצינים ששירתו בעזה, ולאור סרטונים שחיילים העלו במדיה החברתית, יש חשד כבד שבוצעו במהלך הלחימה פשעי מלחמה, וייתכן שאף רבים וחמורים. אלה כוללים פגיעה מכוונת באזרחים וביעדים אזרחיים, הריסה רחבת־היקף של רכוש ללא צורך צבאי, הטלת הגבלות על הכנסת סיוע הומניטרי, גירוש תושבים מאזורים שונים, שימוש בפלסטינים כמגנים אנושיים, ופגיעה ביעדים צבאיים בידיעה כי הפגיעה הנלווית באזרחים לא תעמוד במבחן המידתיות שחל בדיני מלחמה.      

מדוע דרום אפריקה לא האשימה את ישראל בביצוע פשעים אלה, אלא דווקא בעבירה הבינלאומית החמורה ביותר – השמדת עם? הסיבה המרכזית טמונה בכך שסמכות בית הדין הבינלאומי לדון בסכסוכים בין מדינות, תלויה בהסכמתן של המדינות לשיפוט. ישראל לא הסכימה לקבל על עצמה את סמכות השיפוט של בית הדין הבינלאומי, זולת חריג אחד: היא הצטרפה לאמנה בדבר השמדת עם, שבּה קיים סעיף ולפיו סכסוכים בין מדינות בעניין פרשנותה של האמנה וביצועהּ יוכרעו בבית הדין. יוצא, אפוא, שהאשמת ישראל בהשמדת עם היא הדרך היחידה לגרור אותה להתדיין בערכאת שיפוט בינלאומית.

בעניין זה התביעה נגד ישראל איננה ייחודית: בסוף שנות ה־90 ניצלו קרואטיה ובוסניה את סמכות השיפוט של בית הדין לפי אמנת הג׳נוסייד כדי להגיש תביעות נגד סרביה; בשנים האחרונות הגישה גמביה תביעה לפי האמנה נגד מיאנמר, בטענה שהיא מבצעת רצח עם בבני הרוהינגיה; ואוקראינה הגישה תביעה נגד רוסיה. 

יעברו שנים עד להכרעת בית הדין בתביעת דרום אפריקה. אבל במחצית הראשונה של 2024, בית הדין קִיים מספר דיונים בבקשותיה לצווי ביניים נגד ישראל. ובשלושה מקרים הוא אף הוציא צווי ביניים נגד ישראל. הצווים מחייבים את ישראל, ואם היא נמנעת מקיומם, בית הדין יוכל לחייב אותה בהפרת המשפט הבינלאומי – גם אם התביעה לגופה תידחה. מעבר לעניין הפורמלי, מהצווים ניתן ללמוד לא מעט על כיוונים אפשריים של בית הדין בבואו להכריע בתביעה עצמה. 

יסוד הכוונה

מה שמייחד את העבירה של השמדת עם היא הכוונה המיוחדת הדרושה לקיום העבירה. לפי ההגדרה באמנה, שאומצה בחוק הישראלי, השמדת עם פירושה מעשה מן המעשים שנמנו באמנה, שנעשה "בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית" – כלומר השמדה של בני הקבוצה בשל עצם השתייכותם אליה. המעשים שנמנו באמנה כוללים הריגת אנשים הנמנים עם הקבוצה, או העמדת הקבוצה, בכוונה תחילה, בתנאֵי חיים שיש בהם כדי להביא להשמדה פיזית של כולה או של חלקהּ. 

רוצים לקבל את מיטב המאמרים והעדכונים שלנו?

אני מאשר/ת קבלת עדכונים ממגזין תלם לתיבת המייל שלי

שליחה

הדרישה לכוונה מיוחדת להשמיד את הקבוצה, במלואה או בחלקה, מבחינה בין עבירת השמדת עם לבין פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. כך, הריגה מכוונת של אזרחים תוך כדי התקפה רחבת־היקף על אוכלוסייה אזרחית, ייתכן שתהיה גם פשע מלחמה וגם פשע נגד האנושות, אך בהיעדר כוונה להשמיד את הקבוצה שהאזרחים שייכים אליה, הדבר לא יתפרש כפשע של השמדת עם. מכאן ברור, שהעובדה שמדינה הרגה אנשים רבים השייכים לקבוצה לאומית או אחרת, אין בה כשלעצמה כדי להוכיח שבוצעה השמדת עם. כדי שתהיה אחראית בגין השמדת עם, יש להוכיח כי הרגה אותם מתוך הכוונה המיוחדת הנדרשת באמנה. 

הסברה של רוב הישראלים היא שישראל פועלת כדי להגן על עצמה נגד חמאס, ואין לה – וגם לא היתה לה – כל כוונה להשמיד את הפלסטינים בעזה כקבוצה; ככל שיש טענות בדבר חוקיות פעולותיה של ישראל, יש לבחון אותן לפי דיני המלחמה בלבד. זאת גם היתה העמדה שהוצגה על ידי נציגי ישראל בדיונים בבית הדין.

בשלב המקדמי של דיון בבקשה לצווי ביניים, בית הדין לא דן בשאלה האם הוכחה הכוונה המיוחדת הדרושה כדי לחייב את המדינה בהפרת האמנה, אם לאו. לפי הפסיקה של בית הדין, המבחן למתן צו ביניים הוא האם יש חשש לנזק בלתי הפיך ל"זכויות סבירות" (plausible rights). במקרה הזה – של הפלסטינים תושבי רצועת עזה. הרוב בבית הדין חשב שהתשובה היא חיובית, והוא הוציא צווי ביניים שונים נגד ישראל, ביניהם צו מ־29 בינואר 2024 שלפיו על ישראל "לנקוט בצעדים מיידיים ויעילים כדי לאפשר הספקה של שירותים בסיסיים הדרושים באופן דחוף, ושל סיוע הומניטרי, על מנת לטפל בתנאי החיים הקשים של הפלסטינים בעזה". כן הוציא צו הדורש שישראל תנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותה למנוע הסתה ישירה ופומבית להשמדת עם ביחס לחברי הקבוצה הפלסטינית בעזה, ולהעניש במקרה הצורך. הסתה ישירה ופומבית להשמדת עם היא עבירה על פי אמנת הג'נוסייד. נחזור לכך בהמשך.

להסתמך על הצהרות המנהיגים בישראל

הקושי בהבנת עמדתו של בית הדין טמון במושג "זכויות סבירות". הזכויות של הפלסטינים המוגנות באמנה הן שלא ייפגעו ממעשים הנעשים בכוונה להשמידם כקבוצה. אין פלא, אפוא, כי הרושם הברור שנוצר בעקבות צווי הביניים, היה כי בית הדין קבע שייתכן שישראל אכן מבצעת השמדת עם בעזה. ההבהרה של מי ששימשה כנשיאת בית הדין בזמן מתן הצווים, שבית הדין לא קבע זאת – לא הסירה את הרושם הזה.

עמדתו של בית הדין, שיש חשש שמא נפגעות הזכויות של פלסטינים על פי האמנה, הסתמכה על הצהרות של מנהיגים ישראלים שהביעו בתחילת המלחמה כוונה לפגוע בתושבי עזה באשר הם. ראש הממשלה בנימין נתניהו כתב באיגרת לחיילים: "זכור את אשר עשה לך עמלק". שר הביטחון יואב גלנט הכריז: "אנחנו מטילים מצור על עזה, אין חשמל, אין מזון, אין מים, אין דלק, הכול סגור". נשיא המדינה יצחק הרצוג אמר לתקשורת הזרה כי "זאת אומה שלמה [בעזה] שאחראית, הטענה שאזרחים לא מודעים ולא מעורבים – אינה נכונה". שר האנרגיה דאז ושר הביטחון היום, ישראל כ"ץ, כתב: "אף מתג חשמל לא יורם, שיבר מים לא ייפתח ומשאית דלק לא תיכנס עד להשבת החטופים הישראלים הביתה". על אף חומרתן של הצהרות אלו, קשה להגיד שהן מצביעות באופן חד־משמעי על כוונה להשמדת עם (להבדיל, אולי, מכוונה לבצע מעשים שאינם מתיישבים עם דיני המלחמה). 

בעניין זה יש להזכיר כי בית הדין הבינלאומי קבע בפסיקות קודמות רף גבוה להוכחת הכוונה המיוחדת להשמדת עם. בתביעה של בוסניה נגד סרביה הוא קבע כי אם אין אפשרות להצביע בבירור על תוכנית כללית להשמיד את הקבוצה, אלא רק על מעשים בפועל, ניתן להסיק ממעשים אלה שהיתה כוונה להשמדת הקבוצה רק אם זהו ההסבר האפשרי היחיד למעשים אלה. בתביעה זו, על אף ההרג של אלפי אזרחים, בית הדין מצא שבוצעה השמדת עם אך ורק בטבח שביצעו חיילי הכוח של הסרבים הבוסנים בסרברניצה, כאשר הפרידו כ־8,000 גברים מוסלמים ממשפחותיהם והוציאו אותם להורג. 

על הצורך בהוכחה של הכוונה המיוחדת בתביעה עצמה, והוכחה שיש סבירות שקיימת כוונה כזו בשלב צווי הביניים, עמד השופט אהרן ברק, שמוּנה על ידי ישראל כשופט בתביעה הזאת. בחוות דעתו הנפרדת ממאי 2024, שנכתבה כתשובה לבקשת דרום אפריקה לעצור את הלחימה ברפיח, הזכיר השופט ברק את הפסיקה בעניין בוסניה נגד סרביה וכתב: "החולשה המכריעה בתביעת דרום אפריקה היא היעדר הוכחה על כוונה סבירה (להשמיד את הקבוצה; ד"ק)".

דיבור יוצר מציאות

ברק לא היה השופט היחיד בהרכב שבחר להביע בחוות דעת נפרדת ספקות בעניין קיום ההוכחה לכוונה המיוחדת הדרושה. השופט הגרמני פרופ' ג׳ורג׳ נולטה (Nolte), הנחשב לאחד מהמשפטנים הטובים ביותר בבית הדין, ראה חשיבות בהבעת ספקות אלה, על אף שלבסוף הצטרף לעמדת הרוב. נראה כי בחינת עמדתו המורכבת של השופט נולטה, שאיננו בשום פנים ואופן אדם העוין את ישראל, תחשוף את נקודות התורפה בעמדתה של מדינת ישראל בבית הדין. 

בחוות דעתו הראשונה מינואר 2024, הסביר נולטה שלא השתכנע כי הראיות שהגישה דרום אפריקה מצביעות על כך שניתן להעלות טענה סבירה שביציאתה למלחמה בעזה היתה לישראל כוונה להשמיד את הפלסטינים בעזה – לא במלואם ולא בחלקם. עם זאת, נולטה הזכיר אמירות של מנהיגים פוליטיים ומפקדים צבאיים שגם אם אין בהן בבירור הסתה ישירה להשמדת עם, אי אפשר לשלול את האפשרות שהן תורמות למצב שבו ישראל נמנעת מקיום חובתה על פי האמנה, קרי למנוע הסתה ישירה ופומבית להשמדת עם ולהעניש בגינה. זאת ועוד, הוא הוסיף כי אמירות אלה מצד גורמים בכירים יוצרות סיכון חמור שהכוחות בשטח יבצעו מעשי השמדת עם. 

על פי האמנה, ישראל חייבת למנוע הסתה ישירה ופומבית להשמדת עם, יהיה מעמדם של המסיתים אשר יהיה. רשויות אכיפת החוק בישראל לא פעלו כדי להעמיד לדין אנשים שהשמיעו אמירות שכללו בבירור הסתה ישירה להשמדת עם. כך, למשל, באפריל 2024 שר האוצר בצלאל סמוטריץ', שהוא גם שר במשרד הביטחון, קרא למחוק מעל פני האדמה את רפיח, דיר אל־בלח ונוסיראת, בציווי "תמחה את זכר עמלק מתחת השמיים". השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר הכריז ש"כל עוד חמאס מחזיק בחטופים, הדבר היחיד שיש להכניס לעזה הוא מאות טונות של פצצות, ולא גרם של סיוע הומניטרי". סגן יו"ר הכנסת, ח״כ נסים ואטורי, קרא "לשרוף את עזה". השר עמיחי אליהו הצהיר כי אחת מן האפשרויות חייבת להיות הטלת פצצת אטום על עזה. הזמר אייל גולן קרא למחוק את עזה ולא להשאיר שם נפש אחת. פרשן ערוץ 13 באותה עת, צבי יחזקאלי, קרא להריגת 100 אלף פלסטינים. במכתב ליועצת המשפטית לממשלה, מכון זולת ושני ארגונים אחרים לזכויות אדם פירטו 50 מקרים שבהם היתה לדבריהם בערוץ 14 הסתה ישירה להשמדת עם. לאחרונה נשמעו אמירות בעייתיות נוספות, כגון הצהרתו של סמוטריץ', לאחר שהממשלה אישרה את הפסקת האש ואת העסקה להחזרת החטופים, כי יש להמשיך במלחמה ולדאוג שעזה לא תהיה ראויה למגורים. 

על אף חובתה של ישראל להעניש הסתה להשמדת עם, בסוף נובמבר האחרון, דווח שהיועצת המשפטית לממשלה החליטה שלא להורות על חקירה של נציגי ציבור בשל הסתה. המצב לגבי אזרחים אחרים אינו ברור, אך עד כה לא נוהלה חקירה נגד יהודי בגין הסתה להשמדת עם. 

פרקליט המדינה ביקש להצדיק את הימנעות הרשויות מאכיפת האיסור בחוק הישראלי ובאמנה הבינלאומית על הסתה ישירה להשמדת עם, בשני נימוקים: הזמן שעבר מאז שנאמרו הדברים, והיעדר אינטרס ציבורי. נימוקים אלה מעוררים תמיהה. יש חשש כבד שרשויות אכיפת החוק נמנעות מאכיפת החוק בשל ההתקפות עליהן מצד פוליטיקאים מהימין. שהרי מי שנקטו בסחבת בטיפול בהגשת כתבי אישום בשל דברי ההסתה היו רשויות אכיפת החוק עצמן, ובכך הפרו את חובתן לפעול במהירות הראויה. איך הן יכולות כעת להשתמש בסחבת מצדן, כדי להצדיק את ההחלטה שלא להגיש כתבי אישום? ובאשר לאינטרס הציבורי, על סמך מה ניתן לקבוע כי אין אינטרס ציבורי להעמיד אנשים לדין בשל הסתה להשמדת עם – כאשר ההסתה היא להשמיד פלסטינים? מעניין מה תהיה תגובת אישי ציבור בישראל אם רשויות אכיפת החוק במדינות אחרות יקבעו כי אין אינטרס ציבורי בהעמדה לדין של אנשים המסיתים להשמדת עם של יהודים.

הקייס נגד ישראל בגין הימנעות מהעמדה לדין של אנשים החשודים בהסתה ישירה להשמדת עם – חזק מאוד. יש לציין כי בסבב הדיונים הראשון, בינואר, גם השופט ברק הצביע בעד הצו שחייב את ישראל לפעול בכל האמצעים העומדים לרשותה למנוע הסתה ישירה להשמדת עם ולהעניש בגינה. נוכח עמדת הרשויות, קשה לראות איך ישראל תוכל להתחמק מאחריות בגין הפרת חובתה באמנה בעניין ההסתה.

אגב, להחלטת הרשויות שלא להגיש כתבי אישום נגד אנשים החשודים בהסתה ישירה להשמדת עם, יש חשיבות גם בחקירה שמנהל התובע של בית הדין הבינלאומי הפלילי, אשר להבדיל מבית הדין הבינלאומי שבו מתנהלת התביעה של דרום אפריקה, עוסק באחריות של יחידים ולא של מדינות. ד"ר עֺמר שץ, משפטן ישראלי הפעיל בחו"ל, הגיש לאחרונה לתובע מסמך מפורט ומנומק המצביע על מקרי הסתה מצד אישים בישראל ועל היעדר חקירה והעמדה לדין מצד הרשויות. סמכותו של בית הדין הבינלאומי הפלילי נשענת על עיקרון ה"משלימות" – הוא מפעיל את סמכותו רק אם המדינה שבה בוצעו לכאורה פשעים הנמצאים בסמכות בית הדין, נמנעת מאכיפת החוק נגד החשודים. הודעת הרשויות שלא יפעילו את החוק נגד נציגי ציבור פותחת את הדלת גם לבית הדין הפלילי להפעיל את סמכותו.

אחריות בשל מעשיהם של חיילים

ואולם צרותיה המשפטיות של ישראל בתביעת דרום אפריקה אינן מצטמצמות לשאלת הימנעותה מענישת אנשים שהסיתו להשמדת עם. לפי המשפט הבינלאומי, חיילים של מדינה העוסקים בפעילות מבצעית הם אורגנים של המדינה; מעשיהם הם מעשיה של המדינה, גם אם הם פועלים בניגוד לפקודות הצבא. יוצא, אפוא, שגם אם למנהיגיה של המדינה לא היתה כוונה להשמיד את הפלסטינים בתור קבוצה, אך חיילים או יחידות צבאיות פעלו מתוך כוונה כזו, המדינה עלולה להיות אחראית בגין השמדת עם. בין מאות הסרטונים שהפיצו חיילים המשרתים בעזה, יש לא מעט סרטונים שבהם הם מתגאים בביצוע מעשים הנראים לכאורה כפשעי מלחמה, וגם כמעשים הנחשבים כמעשי השמדת עם, אם נעשו מתוך הכוונה הדרושה. דרום אפריקה הביאה חלק מסרטונים אלה בתביעתה. 

כאשר חיילים עומדים ליד גופות של פלסטינים וקוראים להריגת פלסטינים נוספים, יש בכך לכל הפחות עדות לכאורה לכוונה להשמדת עם, הדרושה כדי לייחס לישראל אחריות בגין השמדת עם. הוא הדין בחיילים הרוקדים וקוראים למחיקת עמלק. בעניין זה יש להבהיר: אם חיילים מבצעים מעשים הנכנסים להגדרה של השמדת עם, הם יישאו באחריות פלילית בגין פשע השמדת עם, ואילו המדינה תישא באחריות בשל הפרת האמנה בדבר השמדת עם. 

הקושי המשפטי של ישראל איננו נעוץ רק במעשיהם של הקצינים והחיילים בשטח, אלא בהימנעות מתגובה הולמת למעשים אלה. לפי פסיקת בית הדין בפרשה של בוסניה נגד סרביה, מוטלת חובה על מדינה למנוע השמדת עם. העובדה שלא שמענו גינוי ממנהיגים פוליטיים או ממפקדי צבא בכירים למעשים שחיילים התגאו בביצועם; שהצבא לא התנער ממעשים אלה; וככל הידוע גם לא ערך חקירה אפקטיבית בעניין – עלולה להיות ראיה לכך כי גם אם ישראל לא תימצא אחראית בגין מעשה השמדת עם מצד חייליה, היא נמנעה מלפעול כדי למנוע ביצוע מעשים אלה. נראה לי כי על כך רמז השופט נולטה בחוות דעתו.

מעבר לשאלות בדבר השמדת עם, יש לעמוד על עניין החקירות. בתגובה לכתבה בעיתון הארץ על מעלליו של מפקד בכיר בשטח הנותן, לכאורה, פקודות בלתי חוקיות בעליל להרוג אזרחים, דובר צה"ל הוציא הודעה סתמית כי "אירועים המעלים חשש לחריגה מפקודות צה"ל ומהקו הערכי מתוחקרים ומטופלים". כפי שכתבו 23 מומחים למשפט בינלאומי במכתב ליועצת המשפטית לממשלה ולפרקליטה הצבאית הראשית, הודעה סתמית מסוג זה איננה עונה על הדרישות, לא של המשפט הבינלאומי ולא של המלצות ועדת טירקל שבדקה את נושא החקירות בצה"ל בעקבות המקרה של המשט הטורקי. 

לפי המשפט הבינלאומי, אם יש חשד לביצוע פשעי מלחמה על ידי חייליה, מוטלת חובה על המדינה לקיים במהירות הראויה חקירה עצמאית ואפקטיבית בעניין. הימנעות מקיום חקירה שעונה על דרישות אלו גוררת אחריות מצד המדינה בגין הפרת חובתה לכבד את הזכות לחיים – חובה החלה עליה גם בזמן מלחמה. ועדת טירקל אימצה את הגישה של המשפט הבינלאומי והוסיפה דרישה של שקיפות, שמאפשרת ביקורת ציבורית. 

אינני מקל ראש בקשיים העומדים בפני רשויות אכיפת החוק הנתונות להתקפות פוליטיות ארסיות שעה שהן עומדות על קיום החוק. אך קשיים אלה אינם יכולים לפטור אותן מקיום חובותיהן על פי המשפט הפנימי של מדינת ישראל, וחובותיה של המדינה על פי המשפט הבינלאומי. יהיה מצער מאוד אם בשל רתיעת רשויות אכיפת החוק האזרחיות והצבאיות מקיום חובותיהן, תימצא מדינת ישראל אחראית בגין הפרת חובותיה על פי האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם. 

על פרופ' דוד קרצמר

פרופסור אמריטוס למשפט בינלאומי ולמשפט ציבורי באוניברסיטה העברית בירושלים.