הפעלה/כיבוי מצביע לבן גדול
הפעלה/כיבוי מצביע לבן שחור
איור: יונתן פופר
ב-22 בנובמבר 1967 קיימה מועצת הביטחון של האו"ם דיון בהצעת החלטה שלאחר אימוצה קיבלה את המספר 242. במהלך הדיון הצהיר שר החוץ של ישראל אז, אבא אבן, כך (ההדגשות שלי):
"מדיניותה של ממשלת ישראל ושל האומה הישראלית (היא) כי נקיים ונכבד את הסכמי הפסקת האש במלואם עד לבואם של הסכמי שלום בין ישראל למדינות ערב שיסיימו את מצב הלחימה, יכוננו גבולות טריטוריאליים מוסכמים, מוכרים ובטוחים, יבטיחו תנועת שיט חופשית לכל הצדדים בכל הדרכים הימיות המובילות אל הים האדום וממנו, יחייבו את כל החתומים עליהם להכרה תמידית והדדית ולכבוד כלפי הריבונות, הביטחון והזהות הלאומית של כל מדינות המזרח התיכון, ויבטיחו, באמצעות מחויבות לערבות הדדית, את קיומו של ביטחון יציב. הסכם שלום כזה, שיושג באמצעות משא ומתן ישיר ויעוגן חוזית, ייצור תנאים לפתרון בעיות הפליטים באופן צודק ואפקטיבי דרך שיתוף פעולה אזורי ובינלאומי".
מבעד לערפל הניסוח הדיפלומטי אפשר לחלץ מהעמדה שביטא אבן את גרעין תפיסתן המוצהרת של כל ממשלות ישראל ב-50 השנים שלאחר מכן: השטחים שנכבשו הם נושא למשא ומתן עם שכניה של ישראל, וישראל מתחייבת שלא לשנות את מעמדם באופן חד-צדדי עד שהסכמי שביתת הנשק יוחלפו בהסכמי שלום שיושגו במשא ומתן. למרות חילופי הממשלות והמהפכים הפוליטיים בישראל, שגררו שינויים בתפיסות המדיניות והאידיאולוגיות הלאומיות, בסופו של דבר כל ממשלות ישראל נצמדו, בהצהרותיהן (לאו דווקא במעשיהן), לעקרונות אלה. עד לאחרונה: עד להקמתה של הממשלה ה-34 של מדינת ישראל – ממשלתו הרביעית של בנימין נתניהו, שהושבעה במאי 2015.
בשנים האחרונות אנו עדים לשינוי פרדיגמטי בתפיסתה המוצהרת של ממשלת ישראל בנוגע לאופי שליטתה בגדה המערבית. את גישת השטחים במחלוקת שעתידם ייקבע במשא ומתן החליפו רוחות סיפוח משפטי רשמי ואלה הצטרפו למעשים הישראליים בשטח, שלימדו עוד הרבה קודם לכן על כוונות לקַבֵּע את השליטה הישראלית באופן חד-צדדי. אלא שלמלים, להצהרות ולפעולות משפטיות יש חשיבות מיוחדת הן ביחסים הבינלאומיים והן במשפט הבינלאומי. לכן, למרות הראיות המקדימות המובהקות לכוונות סיפוח בדמות שינויים מרחיקי לכת שביצעה ישראל ביצעה ובראשם פרויקט ההתנחלות, לסיפוח המשפטי יש משמעויות שבמונחים משפטיים הן בגדר תנועה טקטונית.
במקביל לשינויים האמורים בעמדת ממשלת ישראל, מתנגדי הסיפוח הכניסו לשיח הציבורי מושג חדש-ישן: אפרטהייד. אם יתבצע סיפוח, מזהירים אותם גורמים אופוזיציוניים, ישראל תיהפך למדינת אפרטהייד. האמנם? כדי להבין את ההשלכות המשפטיות של הסיפוח שכבר מתרחש לנגד עינינו ושל הסיפוח הרשמי, שההסכם הקואליציוני שנחתם לאחרונה בין מפלגות הליכוד וכחול לבן מאפשר ומקדם, אבקש במאמר זה לחזור למושכלות ראשונים: להבין את האופן שבו המשפט הבינלאומי מסדיר מציאות של כיבוש צבאי, אוסר סיפוח ומגדיר את פשע האפרטהייד. מתוך היכרות עם סוגיות אלה נוכל להבין את מארג היחסים המשפטיים שבין המציאות שישראל יצרה בגדה המערבית, משמעות סיפוחה והקשר של אלה לאפרטהייד הן כשיטת משטר והן כפשע נגד האנושות.
לקחי מלחמות העולם
מגילת האו"ם, שנחתמה ב-1945, כללה עיקרון חדש שלא היה כמוהו בתולדותיה הלא-מלבבות של האנושות: איסור שימוש בכוח ביחסים הבינלאומיים. מה שכולנו מלמדים את הילדים מהרגע שהם לומדים לתקשר – שסכסוכים פותרים בדיבורים ולא במכות – לקח למבוגרים אלפי שנים של מלחמות עקובות מדם לקבל (גם אם לא בדיוק ליישם).
המשפט הבינלאומי המודרני, כמו גם היחסים הבינלאומיים, עברו סוג של אִתחול עם תום מלחמת העולם השנייה. לצד פשעי המלחמה, הפשעים נגד האנושות ופשעי השמדת העם שבוצעו במהלך המלחמה, שנותיה אופיינו גם בכיבושים צבאיים של שטחים עצומים, בהעברות כפויות של אוכלוסיות אליהם ומהם, ובהתאם שינוי בדמוגרפיה שלהם, ובסיפוח של חלקם. ככל שמדובר בכיבוש, בניצול שטחים כבושים ובסיפוחם – אלה לא הומצאו כמובן על ידי הנאצים. אירועים כאלה התרחשו לעשרותיהם, מאותיהם וכנראה אלפיהם משחר ההיסטוריה האנושית ולכל אורכה. למעשה, כיבוש וניצול שטחים כבושים היו עילות לגיטימיות למלחמות וחלק הגיוני ושכיח שלהם. לכן, ואף שהרעיון של יצירת איסור משפטי על מלחמות תוקפנות החל להתגבש עוד בשנות ה-30 של המאה ה-20, הקביעה ש"כל המדינות החברות יימנעו ביחסיהן הבינלאומיים משימוש או איום בשימוש בכוח נגד שטחה הריבוני או עצמאותה הפוליטית של מדינה אחרת", שעוגנה בסעיף 2(4) למגילת האו"ם, ביטאה שינוי דרמטי במשפט הבינלאומי וביחסים הבינלאומיים. האיסור על שימוש בכוח, כשלצדו חריג בודד של הגנה עצמית (ופעולה קולקטיבית לשמירה על השלום על פי פרק 7 של מגילת האו"ם), היה לטבורו של הסדר העולמי החדש שמקימי ארגון האומות המאוחדות ביקשו לייסד בעידן שלאחר המלחמה הקשה ביותר שגבתה את מספר הקורבנות הגדול ביותר שידע העולם.
זה גם הרקע לעיגון האיסור שנקבע במסגרת אותו סדר עולמי חדש על סיפוח חד-צדדי של שטח שנכבש. סיפוח הוא אקט, על פי רוב אדמיניסטרטיבי והצהרתי, שבמסגרתו מדינה מכריזה שהיא רואה בתא שטח כלשהו, שעד למעשה הסיפוח לא היה בריבונותה, חלק משטחה הריבוני. כלומר, סיפוח של שטח שנמצא בשליטת מדינה הוא, בין היתר, הצהרה על כוונה לשמר את השליטה הזאת באופן בלתי מוגבל בזמן או בסמכויות.בעניין זה יש לציין שהחלת חוקי מדינה על שטח כלשהו מהווה ביטוי של סיפוח, אולם לא בהכרח די בה. סיפורה של מזרח ירושלים מדגים זאת היטב: בסוף יוני 1967 החילה ישראל את "המשפט, השיפוט והמינהל" שלה על שטח זה אבל נציגויותיה בעולם הבהירו שמדובר רק בצעד "אדמיניסטרטיבי" ואין לראות בכך סיפוח. לעומת זאת, ב-1980 – כשנחקק חוק יסוד: ירושלים, שהצהיר כי "ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל" – לא היה עוד ספק שישראל מספחת את מזרח העיר והדבר הוביל לגינויים ולהעברת כל השגרירויות שהיו בה עד אז, בעיקר לתל אביב.
יצירת איסור על שימוש בכוח ביחסים הבינלאומיים חייבה במקביל גם הטלת מגבלות על היכולת של מדינות ליהנות משטחים כבושים. זאת משום שעולם המתיר ניצול כלכלי של שטח כבוש הוא עולם שמעניק תמריץ לשימוש בכוח, ועולם המכיר בסיפוח של שטח כבוש הוא עולם שמעודד מלחמות. הקהילה הבינלאומית האמינה כי איסור הסיפוח מבצר את הריבונות של עמים ומדינות וכך מרחיק את המלחמה. לפיכך, חלק בלתי נפרד מאיסור השימוש בכוח הוא העיקרון שריבונות אינה נקנית בכוח. לקח לאנושות זמן רב להגיע למסקנה שאם לא נעקור את הסיפוח הכפוי, לא נשרש את מלחמות התוקפנות ולא נקדם את השלום. מכאן שאיסור הסיפוח של שטח שנכבש בכוח הוא אלמנט מרכזי בסדר שביקש האו"ם לייסד על חורבות המלחמה.
כפי שלצד האיסור על שימוש בכוח עומד לו חריג ההגנה העצמית, כך גם איסור הסיפוח נסוג מפני האפשרות להרחיב ריבונות בהסכמה וכחלק מפתרון סכסוך בינלאומי, שמושג באחת הדרכים שהמשפט הבינלאומי מכיר בהן כלגיטימיות – משא ומתן והסכם, גישור, בוררות, התדיינות בטריבונל בינלאומי וכדומה.
לצד האיסורים על שימוש בכוח ועל סיפוח שטחים כבושים, הקהילה הבינלאומית עיגנה לאחר מלחמת העולם השנייה גם את מדיניות הדה-קולוניזציה, שהחלה בעיקר באופן הצהרתי עוד עם הקמת חבר הלאומים שקדם לאו"ם, בעיקרון משפטי של הזכות להגדרה עצמית של עמים. עיקרון זה בא לידי ביטוי הן במגילת האו"ם והן בשתי האמנות המרכזיות של זכויות האדם שנחתמו בחסות האו"ם בשנות ה-60, שהצהירו עליו בסעיפן הראשון הזהה. אבל היתה זו החלטת העצרת הכללית מ-1960, החלטה 1514, ששירטטה את מפת הדרכים להענקת עצמאות לעמים. לכל עם נתונה הזכות לבחור כיצד לממש את זכות ההגדרה העצמית הנתונה לו מבחינה פוליטית, כלכלית ותרבותית, הוצהר בהחלטה, וטענות על "חוסר מוכנות" חברתית, פוליטית, כלכלית או חינוכית אינן יכולות לשמש אמתלה לעיכוב במימוש הזכות. משנות ה-40 ועד שנות ה-70 קיבלו עשרות עמים עצמאות והשתחררו מהאימפריות, בעיקר האירופיות, ששלטו בהם לעתים מאות שנים. קשה להפריז בחשיבות הזכות להגדרה העצמית שהביאה לסיומו של עידן בן מאות שנים, ולכן היא נהנית ממעמד חריג של נורמת-על במשפט הבינלאומי – כלומר, נורמה שאי אפשר להתנות אותה באמנות והסכמים בינלאומיים, בדיוק כפי שחוק אינו יכול להפר הוראה שקבועה בחוקה (יש החולקים על קביעה זו, אך הכל מסכימים שמדובר בנורמה מנהגית – כלומר, מחייבת את כל האומות). הענקת המנדט על ארץ ישראל-פלשתינה לבריטניה על ידי חבר הלאומים כדי לקדם בה עצמאות מדינית, והחלטת החלוקה מ-1947 שהכירה בזכותן של מדינת ישראל ולצדה מדינה ערבית, פלסטין, לעצמאות, שעונות שתיהן על אותן מדיניות הדה-קולוניזציה והזכות להגדרה עצמית של עמים.
זהו המסד האופטימי שעליו ביקשה הקהילה הבינלאומית לבנות עצמה לאחר מלחמת העולם השנייה. יחסים בינלאומיים שבהם נאסר לפתור סכסוכים בכוח; אימפריות העבר מחויבות לאפשר לעמים הגדרה עצמית, גם פוליטית על דרך של עצמאות מדינית, אם כך יבחרו; ולאלה הצטרף עיקרון נוסף, שמקורו ותיק יותר: שוויון בין מדינות, במובן זה שמשמעותה של הריבונות שממנה נהנות מדינות חלשות ועניות זהה לזו של החזקות, העשירות ובעלות העוצמה הפוליטית. מגילת האו"ם אסרה על התערבות בענייניהן הפנימיים של מדינות כחלק מההכרה בריבונות הנפרדת והשווה של כל המדינות.
גבולות הכיבוש
עם כניסת כוחות צה"ל לגדה ולעזה, ביוני 1967, הוציאו מפקדי שני שטחים אלה מנשרים הקובעים כי המשפט שהיה קיים ערב הכיבוש ימשיך לחול ככל שהוא לא סותר את המנשרים או הצווים העתידיים שעליהם יחתמו. עיקר המשפט שחל בעזה בארבעת העשורים שלאחר מכן ובגדה עד ימינו מבוסס על מנשרים אלה ועל אלפי צווים שעליהם חתמו המפקדים הצבאיים לדורותיהם במשך השנים. לצדם החיל המחוקק הישראלי באופן חוץ-טריטוריאלי חוקים שונים של כנסת ישראל על ישראלים המתגוררים בשטחים הכבושים (ולעתים גם על זכאי שבות – כלומר, יהודים), כמו למשל את דיני העונשין הישראליים ואת פקודת מס הכנסה, והמפקד הצבאי אימץ בצווים שחתם עליהם חוקים ישראליים והחיל אותם רק על המתנחלים וההתנחלויות הישראליות. כך נוצרו "מובלעות" של משפט ישראלי בתוך השטח הכבוש, שחלים פרסונלית על המתנחלים. כך גם נוצרה חלקית מערכת דין כפולה – אחת לפלסטינים ואחת ליהודים וישראלים שחיים באותו השטח.
אבל מהיכן בכלל יש למפקדים צבאיים סמכות להכריז איזה חוק חל ואיזה לא? מה פתאום מפקד צבאי נהפך למחוקק? אפשר לטעון, כמובן, שהסמכות נובעת מהרובה שהוא אוחז בידו, וזו תהיה תשובה פוליטית ראויה, אבל אין זו התשובה שמעניק המשפט לשאלה.
עימותים בין מדינות, או בין מדינות לגופים חיצוניים להן, מוסדרים במשפט הבינלאומי. המשפט הבינלאומי, כמו המשפט הלאומי, הוא מערכת של נורמות הקובעות את המותר והאסור, את הכוחות, הזכויות והחובות של מושאיו. המשפט הבינלאומי מסדיר תחומים שונים של יחסים בינלאומיים כמו הסחר הבינלאומי, היחסים הדיפלומטיים בין המדינות, האופן שבו פועלים מוסדות בינלאומיים כמו האו"ם וסוכנויותיו והדרך ליישוב סכסוכים בדרכי שלום. אחד מהענפים הוותיקים והחשובים ביותר של המשפט הבינלאומי הוא דיני המלחמה. לדינים אלה, שיש שיגידו שמקורם עתיק יומין ובכל מקרה גרסתם המודרנית התפתחה באופן מואץ החל במאה ה-19, שני ענפים: דיני הפתיחה במלחמה,המגדירים את העילות המתירות שימוש בכוח ביחסים בינלאומיים, ודיני הלחימה, הקובעים את המותר והאסור בשדה הקרב, כלומר – חולשים על אופן השימוש בכוח (ומוכרים גם בשם המשפט ההומניטרי הבינלאומי, שכן מטרתם המרכזית היא הגנה על אנשים שאינם נוטלים חלק בעימותים וצמצום הסבל האנושי, ולכן הם חלים ללא תלות בשאלה אם השימוש בכוח היה מלכתחילה מוצדק או חוקי).
אחת התופעות שדיני הלחימה מבקשים להסדיר היא האפשרות שצד לעימות מזוין ישתלט על שטח שקודם לעימות היה בשליטת הצד השני ויקיים בו שליטה אפקטיבית – כלומר, כיבוש. כיבוש הוא מצב שבו הריבונות בשטח הכבוש מופרת וזכויותיהם האזרחיות של הנכבשים החיים בו מושעות. המשפט הבינלאומי אינו אוסר כיבוש. הוא מכיר בכך שכיבוש הוא מציאות שנובעת לא אחת ממלחמות. אבל המשפט הבינלאומי מבקש להסדיר מציאות זו ולכן ענף דיני הלחימה כולל מערכת של עקרונות וכללים, שמטרתם לקבוע מהם כוחותיו וסמכויותיו של הכוח הכובש במצב של כיבוש ואילו מגבלות ואיסורים חלים עליו. אלה הם דיני הכיבוש הבינלאומיים, המסדירים את היחסים לא רק בין המעצמה הכובשת (הכינוי למדינה הכובשת בדיני הכיבוש) לארץ הנכבשת, אלא גם בין הכוח הכובש לאזרחים הכבושים.
דיני הכיבוש מבוססים על שלושה עקרונות, לצד איסור הסיפוח: כיבוש אינו ריבונות; כיבוש הוא זמני; וכיבוש הוא משטר נאמנות של הכובש עבור הנכבשים. הסבר מפורט של המשמעות של עקרונות אלה חורג מגבולותיו של מאמר זה, אבל לענייננו רק נאמר שדיני הכיבוש ביקשו למנוע מצב של אנרכיה בשטח הכבוש וגם ביקשו להחזיר לסדרם את הביטחון ואת החיים האזרחיים, עד כמה שאפשר, בתקופת הכיבוש. לצורך כך הם יצרו סדר שלטוני חדש וזמני והעניקו במסגרתו לכוח הכובש את הסמכויות הנדרשות למילוי תפקידו זה – הכוחות שהיו בידי כל רשויות השלטון טרם הכיבוש. וכך, המפקד הצבאי, בהסמכה הנובעת מהמשפט הבינלאומי, מחזיק בשטח הכבוש בסמכויות של מחוקק, וצווים שלו הם בגדר חקיקה ראשית וחקיקת משנה; הוא משמש כראש הרשות המבצעת של השטח הכבוש וקציניו מקבלים את כל הסמכויות שהיו בשטח הכבוש לממשלה שניגפה; והמפקד הצבאי גם רשאי להקים בתי משפט צבאיים, שאמורים לעסוק בענייני ביטחון.
לצד מבנה שלטוני אוטוריטרי זה – כלומר, משטר שבו האזרחים אינם שותפים לקביעת הנורמות המושלות בהם – הבלמים שמציעים דיני הכיבוש הם מעטים אך חשובים. ראשית, המפקד הצבאי אמור לשמר את הקיים ככל שאפשר: אסור לו לשנות חקיקה אם אין בכך הכרח כדי לקיים את חובותיו והוא לא אמור לבצע שינויים ארוכי טווח בשטח הכבוש כי זו סמכות שמבטאת ריבונות – והוא אינו הריבון אלא רק מנהל זמני של השטח. שנית, בניהולו את השטח הכבוש עליו לשרת את טובת האזרחים הכבושים (לצד שיקולי ביטחון, כמובן). שלישית, עליו להימנע מפגיעה בזכויות היסוד של האזרחים הכבושים ולהגן עליהם מפגיעה בידי אחרים.
רוב הזכויות של הנכבשים שדיני הכיבוש מכירים בהן אינן מוחלטות ושיקולי ביטחון עשויים להצדיק פגיעה מידתית בהן. עם זאת, יש כמה זכויות שדיני הכיבוש מעניקים לנכבשים ללא חריגים – כלומר, זכויות שלכובש אסור להפר אותן בשום מקרה. אחת מהן היא האיסור על הפקעת רכוש הנכבשים. איסור שני שאינו נתון לחריגים הוא האיסור על גירוש של הנכבשים אל מחוץ לשטח הכבוש. איסור שלישי נעדר חריגים חשוב במיוחד בהקשר שלנו: איסור על העברה של אוכלוסיית הכובש לשטח הכבוש ויצירת קהילת כובשים לצד הנכבשים – או במלים אחרות, איסור על הקמת התנחלויות. את האיסור הזה יש להבין כחלק מהאיסור על שינוי ארוך טווח של השטח הכבוש, והוא לב לבו של רעיון הזמניות של הכיבוש. הקמת התנחלויות חותרת תחת רעיון הזמניות והפרתו יוצרת פגיעה בלתי נמנעת בזכויות הנכבשים ומסכלת את החתירה לסיומו. ישראל הפרה כל אחד מהאיסורים האלה.
שאלה של זמן
בנובמבר 1967, כתגובה על תוצאות מלחמת ששת הימים, התקבלה במועצת הביטחון החלטה 242 שלמעט החלטת החלוקה היא אולי ההחלטה החשובה ביותר של הקהילה הבינלאומית הנוגעת לסכסוך הישראלי-ערבי. בפתח ההחלטה המועצה "מדגישה" ש"רכישת טריטוריה בדרך של מלחמה היא פסולה", ובחלקה האופרטיבי מתייחסת לגדה המערבית, מזרח ירושלים, רצועת עזה, חצי האי סיני ורמת הגולן כאל שטחים כבושים. מאז שאומצה החלטה זו (החלטות מועצת הביטחון מחייבות משפטית) ובמשך 53 השנים שחלפו, הקהילה הבינלאומית החזיקה בעמדה אחידה, עקבית ונדירה בעוצמת הקונסנזוס שהתאגד סביבה, ועל פיה השטחים שכבשה ישראל ב-1967, ובהם הגדה המערבית, הם שטחים כבושים במובן שיש למונח זה בדיני המלחמה, ולפיכך אסורה הקמה של התנחלויות בהם וכמובן אסור כל מהלך של סיפוח שלהם. עמדה זו באה לידי ביטוי כאמור מיד עם שוך הקרבות בהחלטה 242 והקהילה הבינלאומית חזרה עליה עשרות ואולי מאות פעמים – ובכלל זאת באוקטובר 1973 במהלך מלחמת יום כיפור בהחלטת מועצת הביטחון 338, ולאחרונה בהחלטה 2334 מדצמבר 2016. נסיגה יחידה מעמדה זו היא עמדתו של הממשל האמריקאי של הנשיא דונלד טראמפ, שהפסיק לכנות את הגדה המערבית שטח כבוש והכיר בריבונות הישראלית על רמת הגולן תוך סטייה דרמטית מהעקרונות הבינלאומיים שתוארו לעיל. לא התלוותה לשינוי עמדה זו חוות דעת משפטית ולכן לא ברור על מה היא נסמכת.
עמדתן של ממשלות ישראל היתה אחרת מזו של הקהילה הבינלאומית. המשפטנים הבכירים ביותר במשרדי החוץ והמשפטים עמלו על תזה שעל פיה הגדה המערבית (בה נתמקד משלב זה של המאמר) אינה שטח כבוש, בין היתר כי לא נכבשה מריבון שהחזיק בה כחוק (ירדן). לא ניכנס לסבך הפולמוס המשפטי שהתפתח בנושא, אך נציין שעמדה זו נדחתה מכל וכל הן על ידי מדינות העולם, הן על ידי המוסדות הבינלאומיים הבכירים ביותר (בין היתר העצרת הכללית, מועצת הביטחון, בית הדין הבינלאומי לצדק והצלב האדום) והן על ידי הרוב המובהק של המומחים למשפט בינלאומי, כולל רובם הגדול של המומחים הישראלים בתחום.
אבל בכל זאת נשאלת השאלה: אם אין מדובר בשטח כבוש, מה מעמדו מבחינת ישראל? ישראל פיתחה טענה שעד היום אפשר למצוא אותה באתר משרד החוץ, ועל פיה "מאחר שבגדה המערבית לא היה ריבון חוקי קודם, הרי שלפי המשפט הבינלאומי, אי אפשר לראות שטחים אלה כאדמות ערביות או פלסטיניות 'כבושות', והתיאור המדויק יותר שלהן הוא 'שטחים שנויים במחלוקת'". מה זה אומר, "שטחים במחלוקת"? אין מדובר במעמד משפטי אלא בתיאור פוליטי של מצבם. אלה הם שטחים, אומרת ממשלת ישראל, שלכמה צדדים יש תביעות כלפיהם. הקהילה הבינלאומית הבינה שלצד התכחשות למעמד השטחים כ"כבושים", העמדה הישראלית קיבלה עליה את הרעיון שהיא מחזיקה בהם באופן זמני ושמעמדם הקבוע ייקבע בהתאם לאופן שבו נפתרים סכסוכים בעולם שלאחר מלחמת העולם השנייה: במשא ומתן ובהסכמה, ובכל אופן לא באופן חד-צדדי וכוחני. בדיוק המסר שביטא שר החוץ אבן במועצת הביטחון בנובמבר 1967. ממשלות ישראל אישרו פירוש זה לא אחת.
הקהילה הבינלאומית אף ראתה בקיומו של "תהליך השלום" המקרטע בין ישראל לפלסטינים, שהחל בוועידת מדריד ב-1991 והמשיך בתהליך אוסלו, אישור לכך שאכן ממשלות ישראל נאמנות לרעיון שמעמד הקבע של השטחים שנכבשו ייקבע במשא ומתן ובהסכמה. ממשלת ישראל אישרה ואישררה פעם אחר פעם את מחויבותה לעקרונות אלה: בהתבטאויות רשמיות של ראשי המדינה, באזכור החלטות מועצת הביטחון 242 ו-338 בפתח הסכמי השלום עם מצרים וירדן, ובהתחייבות שנקבעה בהסכמי אוסלו ועל פיה אף צד לא ישנה את מעמד השטח באופן חד-צדדי. האופק של תהליך השלום, כפי שהבינה אותו הקהילה הבינלאומית, הוא סיום השליטה הישראלית על הפלסטינים בשטחים שכבשה ב-1967 עם תיקונים ושינויים של הגבולות הטריטוריאליים של הריבונות שעליהם יסכימו הצדדים.
אלא שבמשך כל אותן שנים שבהן ממשלות ישראל הרגיעו את העולם שעתיד השטח ייקבע במשא ומתן, המצב בשטח סיפר סיפור אחר. ישראל שינתה את הגדה ללא הכר, תוך הפרת העקרונות היסודיים ביותר של דיני הכיבוש וניצול השטח ומשאביו לצרכיה שלה. ישראל פעלה כריבון ולא ככובש, תוך שהיא עושה שינויים ארוכי טווח בשטח בכל תחומי החיים, לרבות מדיניות קרקע, פיתוח תשתיות, תכנון ובינוי ואפילו מיסוי. ישראל שיעבדה את אדמת הגדה לצרכיה הכלכליים והחברתיים ועודדה את הסקטור העסקי שלה לנצל את משאביו הטבעיים. המדיניות ארוכת הטווח והדרמטית ביותר של ישראל בגדה המערבית היתה, כמובן, מדיניות ההתנחלות. מדיניות זו הביאה לשינוי דמוגרפי של השטח הכבוש ולהטיית משאביו לטובת המהגרים החדשים אליו, והיתה מבוססת כולה על הפרת איסור מוחלט שקבוע בדיני הכיבוש והוגדר כפשע מלחמה באמנת רומא, שהיא חוקת בית המשפט הפלילי הבינלאומי: העברת אוכלוסייה אזרחית של המעצמה הכובשת אל השטח הכבוש. ישראל הקימה יותר מ-130 התנחלויות (ואיפשרה ואף סייעה בהקמתם של כ-120 מאחזים), שבהם חיים בסך הכל, נכון לאוקטובר 2019, יותר מ-650 אלף אזרחים ישראלים (כ-230 אלף מתוכם בירושלים המזרחית). היקף ההתנחלות הישראלית בגדה יצר מציאות שבה שתי קהילות לאומיות חיות באותו אזור גיאופוליטי.
אם כן, ממשלות ישראל כולן הציבו עובדות בשטח באופן חד-צדדי ובדרך שאי אפשר לפרש אלא כניסיון לקַבֵּע את השליטה על השטח וכפועל יוצא מכך על האנשים החיים בו ולחתור תחת רעיון הזמניות. למרות זאת, העולם לא ראה במדיניות זו של ממשלות ישראל שבירת כלים ביחס לשלטון החוק הבינלאומי, ותחת זאת המשיך להתבשם מהצהרותיהן ומ"תהליך השלום". ככה זה הרבה פעמים ביחסים בינלאומיים: המלים חשובות יותר מהמעשים.
אבל במאי 2015 הושבעה ממשלת ישראל ה-34, הממשלה הימנית ביותר שכיהנה אי פעם בישראל מבחינת עמדותיה המדיניות, ועם כניסת נשיא חדש לבית הלבן בתחילת 2017, הפער בין המעשים של ממשלת ישראל ובין הדיבורים שלה החל להיסגר. ממשלת ישראל הפסיקה לראות בגדה "שטח במחלוקת" שעתידו ייקבע בהסכמה והחלה לחתור, גם רשמית ולא רק מעשית, לסיפוח משפטי רשמי וחד-צדדי. אפשר לסמן שני שלבים בהתקדמות לעבר סיפוח: הראשון, נקיטת הליכים של סיפוח משפטי זוחל, והשני, סיפוח מלא בצעד חקיקתי אחד. עד כתיבת שורות אלה, ביולי 2020, החלה ממשלת ישראל לבצע את השלב הראשון והצהירה על כוונתה לבצע את השני.
סיפוח בשני שלבים
יריית הפתיחה של תהליך הסיפוח המשפטי הזוחל נורתה ב-6 בפברואר 2017, כשהכנסת השלימה את חקיקת חוק ההסדרה. היתה זו הפעם הראשונה שהכנסת, הפרלמנט הישראלי, חוקקה חוק שהוחל טריטוריאלית על הגדה המערבית ישירות (ולא באמצעות "צינור", שהוא צו של המפקד הצבאי). החוק התיימר לשנות את דיני המקרקעין בגדה – הוא קבע מסלול להפקעה של קרקע המצויה בבעלות פרטית של פלסטינים שישראלים פלשו אליה והקצאתה לפולשים.* חוק כזה, המתיימר לחול על טריטוריה שמחוץ לשטח של מדינה, אינו חוק אקס-טריטוריאלי "רגיל", שכן אין הוא נכנס לאחת הקטגוריות המוכרות של חקיקה חוץ-טריטוריאלית (בהן חקיקה של מדינה החלה על אזרחיה בעודם מחוץ לגבולותיה, כמו עבירות ריגול ומגע עם סוכן זר, או חקיקה שחלה מחוץ לגבולות המדינה על זרים הפוגעים במדינה, באינטרסים שלה, באזרחיה וכדומה). לפיכך, יש בחקיקה כזאת משום הפגנת אלמנט של ריבונות על הטריטוריה, או בניסוח אחר, מדובר בחקיקה בעלת אפקט סיפוחי. חקיקה כזאת אינה סיפוח מלא, שכן לא מתלווה אליה הצהרה על החלת ריבונות מלאה, וגם החלת הדין הישראלי טמונה בה באופן חלקי מאוד ומוגבלת לנורמה הספציפית שאותה היא מסדירה. לחקיקה ישראלית כזאת, המתיימרת לחול בגדה המערבית, אפשר להתייחס כ"חקיקה סיפוחית".
חוק ההסדרה הצית גלים של פעילות חקיקתית "סיפוחית" ועשרות חוקים סיפוחיים עשו בעקבותיו את דרכם במעלה המסלול החקיקתי. חלקם אף השלימו אותו, ועברו בקריאה שנייה ושלישית (תהליך שנעצר עם הבחירות לכנסת ה-21 שנערכו באפריל 2019 והקיפאון הפוליטי שנוצר לאחריהן). בשנים 2019-2017 העבירה הכנסת חוקים סיפוחיים נוספים בתחומים מגוונים – מהשכלה גבוהה, דרך כלכלה ורגולציה של ייצור מצרכי יסוד ועד ניהול של המרשם הפלילי – שהוחלו על הגדה המערבית. לצד תהליך זה, הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה מדצמבר 2017 קבעה שהצעות חוק ממשלתיות חייבות מעתה להתייחס ככל שניתן לתחולתן על הגדה המערבית. הנחיה דומה הפיצו שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ושר התיירות לשעבר (ויו"ר הכנסת בהווה) יריב לוין ליתר חברי הממשלה.
ואז החל השלב השני. באפריל 2019, ימים ספורים לפני הבחירות לכנסת ה-21, הצהיר ראש הממשלה נתניהו בכמה ראיונות לתקשורת הישראלית כי יקדם החלת ריבונות ישראלית "הדרגתית" בשטחי יהודה ושומרון, וכי הוא דן עם הממשל האמריקאי ב"סיפוח בהסכמה" של השטחים האמורים. כישלון המערכת הפוליטית להביא להקמת ממשלה גרר בחירות נוספות, שהתקיימו בספטמבר 2019. לקראת בחירות אלה חזר נתניהו על הצהרותיו בנוגע להחלת הריבונות הישראלית על יהודה ושומרון, ושבוע לפני קיומן כינס עיתונאים, חברי כנסת ופוליטיקאים לאירוע שבו הכריז על כוונתו לספח יישובים יהודיים ביהודה ושומרון, ולהתחיל באופן קונקרטי עם בקעת הירדן וצפון ים המלח. בדבריו הזכיר לראשונה נתניהו את "תוכנית המאה" של טראמפ להסדר קבע בין ישראל לפלסטינים, שהיתה עתידה להתפרסם אחרי הבחירות ועיקריה פורסמו לבסוף בינואר 2020. בדבריו בספטמבר אמר נתניהו: "זאת הזדמנות היסטורית, שעת כושר חד-פעמית להחיל את הריבונות הישראלית על יהודה ושומרון ועל אזורים אחרים בעלי חשיבות לביטחוננו, למורשתנו ולעתידנו".
ב-28 בינואר 2020 פורסמו פרטי התוכנית בבית הלבן, במעמד הנשיא טראמפ וראש הממשלה נתניהו. האחרון הצהיר כי ישראל תחיל את החוק הישראלי בהתנחלויות בגדה המערבית ובבקעת הירדן "שארצות הברית הסכימה להכיר בהן כחלק מישראל". על פי התוכנית תוקם מדינה פלסטינית מפורזת, כאשר ישראל תוכל להחיל את חוקיה בהתנחלויות ובשטחים סביבן ולשמור על שליטה ביטחונית בגדה כולה. גם יו"ר האופוזיציה בזמנו, בני גנץ, הצהיר כי "תוכנית השלום משקפת נאמנה את עקרונות היסוד במצע כחול לבן" וקרא למימוש התוכנית על כל סעיפיה. ההסכם הקואליציוני שנחתם ב-20 באפריל 2020 בין מפלגות הליכוד וכחול לבן קבע: "ראש הממשלה יוכל להביא את ההסכמה שתושג עם ארצות הברית בעניין החלת הריבונות החל מיום 1.7.2020 לדיון בקבינט ובממשלה ולאישור בממשלה ו/או בכנסת". בכך נסלל הנתיב הפוליטי לחקיקת חוק סיפוח וישראל נסוגה סופית מהתחייבותה שלא לשנות את מעמד הקרקע באופן חד-צדדי.
לא רק דרום אפריקה
אבל איך כל זה קשור לאפרטהייד? "אפרטהייד" הוא כינוי לשיטת ממשל וגם לפשע בינלאומי. אפרטהייד נהפך מאידיאולוגיה משטרית ספציפית, המתייחסת למקום ולזמן מסוימים בהיסטוריה של המאה ה-20, לעבירה בינלאומית מסוג פשע נגד האנושות. יש לפשע האפרטהייד הגדרה ברורה, ואף שמקורו כרוך היסטורית במשטר הגזעני של דרום אפריקה בין שנות ה-40 לשנות ה-90 של המאה ה-20, מדובר כיום במוסד משפטי עצמאי עם חיים משל עצמו. חיים אלה נוצרו בתהליך משפטי ארוך, ששיאו בחתימתן של שתי אמנות שהגדירוהו כפשע נגד האנושות: האמנה הבינלאומית בדבר ביעור וענישה של פשע האפרטהייד (1973) ואמנת רומא שכוננה את בית המשפט הפלילי הבינלאומי (1998). ההגדרות אינן זהות אבל לבן משותף: פשע האפרטהייד מתרחש בהקשר של מערך משטרי של שליטה ודיכוי של קבוצה גזעית אחת כלפי קבוצה גזעית אחרת. מעשים שהאמנות מכנות "בלתי אנושיים", המבוצעים בהקשר המשטרי האמור ובמטרה לשַמֵר ואף לקַבֵּע אותו, הם שיוצרים את פשע האפרטהייד – כמו, למשל, מניעת זכויות יסוד על בסיס קבוצתי, רדיפת מתנגדי המשטר, מניעת פיתוח לקבוצה הנשלטת או יצירת הפרדה בין הקבוצה השלטת לקבוצה הנשלטת.
פשע האפרטהייד, אם כן, אינו רק פשע המבוצע על ידי משטר, אלא משטר שעצם קיומו הוא בלתי לגיטימי ולכן פעולה שמטרתה שימורו ושימור השליטה והדיכוי שבמרכזו היא פלילית. בכך גם ייחודו.
האמנות אמנם עושות שימוש בביטוי "קבוצה גזעית", אך במשפט הבינלאומי הורחב מונח זה מהמשמעות הצרה והמסורתית של גזע, המתמקדת בסיווג אנושי ביולוגי-גנטי, אל עבר גישה חברתית, הבוחנת את הסיווגים הפוליטיים והזהותיים של קבוצות בני אדם. לכן, מעבר לסיווג בהתאם לגזע, גם קבוצות המובחנות על פי צבע, שושלת ומוצא לאומי או אתני הן "קבוצות גזעיות". יהודים ופלסטינים הם ללא ספק קבוצות לאומיות ולכן קבוצות "גזעיות", על פי המשפט הפלילי הבינלאומי.
פשע האפרטהייד מתרחש, אם כן, במסגרת שליטה ודיכוי של קבוצה אחת על ידי קבוצה אחרת, כלומר – בהכפפת הקבוצה הנשלטת ליחס מפלה שיטתי, לכפייה של נחיתות, על פי רוב באמצעות אפליה ממוסדת בזכויות ובמשאבים. בהקשר זה, יש לשים לב לטעות נפוצה: אפרטהייד אינו מותנה באידיאולוגיה גזענית. גזענות עשויה להיות מניע להקמת מערך ממשלי אפרטהיידיסטי, אבל כמו בכל עבירה פלילית, המניע אינו רכיב מרכיבי העבירה. לכן, יצירת משטר של שליטה ודיכוי של קבוצה גזעית (במובן שתואר) גם ממניע אחר (למשל, כלכלי או פוליטי) תסבך את האחראים לו בביצוע פשע האפרטהייד. עם זאת, לא כל יחס מפלה, גם אם הוא שיטתי או ממוסד, מהווה בסיס לפשע האפרטהייד. מוקדו של הפשע וייחודו הוא בהקמה ושימור של מערך משטרי שבמרכזו השליטה על והדיכוי של קבוצה או קבוצות אנושיות. השליטה וכפיית הנחיתות הן מאפיינים של המשטר שחייבים להיות מרכזיים בו – חלק מהדי-אן-אי שלו, שיימצא בכל מרחביו ולא רק באגף אחד. מערך משטרי מורכב ממוסדות ציבוריים, מחוקים ודינים, ממדיניויות ומפרקטיקות. שם יתקיים או ייעדר מאפיין משטרי זה שהוא, כאמור, בבסיס פשע האפרטהייד. אבל גם בכך אין די, כי הגדרת הפשע מחייבת שלמבצעיו תהיה מטרה ייחודית והיא שימורו של מערך השליטה והדיכוי או שימורן של הנחיתות של הקבוצה האחת והעליונות של האחרת.
האשמתה של מדינת ישראל בביצוע פשע אפרטהייד מלווה את קיומה בעוצמות משתנות זה עשרות שנים. ייחוס אפרטהייד למשטר הישראלי נעשה בהקשרים שונים, בתקופות שונות ותוך התייחסות למרחבים מגוונים של השליטה הישראלית וליחסה לאוכלוסיות שונות. כך, בין היתר, ההאשמה הוטחה בהקשר של יחסה של המדינה לאזרחי ישראל הפלסטינים, בציונות כתנועה ורעיון, באופי השליטה במזרח ירושלים, ביחס לבדואים בנגב, בממשל הצבאי הישראלי בשטחים הכבושים שמעבר לקו הירוק ובפרויקט הישראלי כולו מהים ועד הירדן.
זמן רב היה שיח האפרטהייד בהקשר הישראלי נחלתם של מעגלים שוליים יחסית ורדיקליים מאוד בחברה האזרחית הבינלאומית. שיח זה כמעט לא כלל ניתוחים משפטיים של התאמת המונח כפי שהוא מוגדר במשפט הבינלאומי לאופיו של המשטר הישראלי, אלא הסתפק באנלוגיה אינטואיטיבית לאפרטהייד של דרום אפריקה ונותר במישור הפוליטי-ציבורי. בשנים האחרונות פרץ השיח את הגבולות הללו. האשמת ישראל בקיום משטר אפרטהייד נהפכה לטענה שגורה בפיהם של מעגלים רבים ורחבים יותר ויותר של פעילים פוליטיים ופעילי זכויות אדם ושלום ונבנה סביבה גוף מחקר משפטי רציני.
אין שום דרך להכחיש שבגדה המערבית כוננה ישראל מערך משטרי של שליטה ודיכוי של קבוצה אחת (הפלסטינים) על ידי קבוצה אחרת (הישראלים). כיבוש צבאי הוא על פי הגדרה מערך שלטוני כפוי וכוחני המוחל על האוכלוסייה הנכבשת. במקרה של הגדה המערבית, ליסוד השליטה והדיכוי הנובע מטבעו של כל כיבוש צבאי מיתוסף הקשר קבוצתי קונקרטי – קיומה של אוכלוסיית מתנחלים ישראלים – שיוצרים יחד התקיימות מובהקת של מרכיב זה של הגדרת פשע האפרטהייד. תהליך הקולוניזציה, יישוב של השטח על ידי אזרחי הכובש ויצירת קהילת כובשים אזרחית, יצר מצב שבו הכוח הכובש הוא חלק אורגני של אחת הקבוצות המתגוררות בשטח הכבוש, קבוצת המיעוט הישראלית-יהודית. בנותיה ובניה של קבוצה זו הם אזרחיות ואזרחים של המעצמה הכובשת, מדינת ישראל, שהכוח הכובש הוא צבאה. נוכחותם של המתנחלים בשטח הכבוש מחייבת זה עשורים רבים את מוסדות הממשל בגדה לשרת אותם, להגן עליהם ולדאוג לרווחתם. ההיקף של ההתנחלות הישראלית בגדה יצר, כאמור, מציאות של שתי קהילות לאומיות החיות באותו אזור גיאופוליטי: האחת מורכבת מאזרחים תחת כיבוש הנתונים לשלטון צבאי וכפופים לחוק שאין להם כל השפעה על יצירתו (למעט כוחות החקיקה המוגבלים מאוד של הרשות הפלסטינית); ואילו השנייה מורכבת מאזרחי המדינה הכובשת. לאחת, בהגדרה, אין זכויות אזרחיות (או: זכויותיה האזרחיות מושעות בשל הכיבוש) בעוד השנייה נהנית מכל זכויות האזרח וההשפעה הפוליטית שיש לאזרחים במשטר אזרחי פרלמנטרי. האחת שקופה פוליטית, והשנייה נהנית מכוח פוליטי רב, מקשרים, מגישה ומחברות במרכזי הכוח שקובעים את עתיד כל אזרחי המדינה הכובשת והאוכלוסייה הנכבשת. מציאות אזרחית כזאת, שבה נתינים חסרי זכויות חיים באותו שטח ותחת אותו שלטון עם אדונים עתירי כוח וזכויות, לא היתה יכולה אלא ליצור אפליה שיטתית וממוסדת בין שתי הקבוצות באמצעות פרקטיקה, מדיניות ואף חקיקה. וכך אכן קרה.
ובכן, ההקשר המשטרי הייחודי לפשע האפרטהייד קיים גם קיים במערך המשטרי הישראלי בגדה. גם מעשים שעונים על הגדרת "מעשים לא-אנושיים" יש למכביר. די להזכיר את הפרקטיקות והמדיניויות הבאות: החלת מערכת דין כפולה ונפרדת על ישראלים ופלסטינים בגדה, שבמסגרתה מוחלים חוקי מדינת ישראל באופן פרסונלי על הישראלים המתגוררים בגדה ועל ניהול היישובים שלהם, בעוד פלסטינים כפופים לחוק צבאי; מניעת פיתוח פלסטיני באמצעות שורה של מדיניויות המונעות מפלסטינים תכנון, בנייה וגישה לתשתיות, תוך הרעפת הקצאות של משאבי שטח ותכנון למתנחלים; מדיניות ההפרדה שעניינה מניעת תנועה של פלסטינים לאזורים נרחבים בגדה שבהם מתגוררים ועובדים ישראלים וכן שאיפה להפרדה בצירי התנועה; מדיניות הפקעת אדמות מבעליהן ונישולם מקהילות פלסטיניות, שנמשכת החל בשנות ה-70 בתצורות שונות על פני מאות אלפי דונמים של אדמות שקודם לכן היו בבעלות פרטית או בשימוש קהילתי פלסטיני; רדיפת מתנגדים ומבקרים של המשטר והטלת הגבלות דרקוניות על מחאה והתארגנות פוליטית, גם כזאת שאינה אלימה; והעברות כפויות של אוכלוסיות בתוך השטח הכבוש או איום בהעברות כפויות במסגרת הנדסה דמוגרפית של השטח.
מה בנפשה של מדינה
אבל בכל אלה אין די כדי לקיים את רכיבי הגדרת פשע האפרטהייד. השאלה הקשה יותר היא אם מתקיים הרכיב של הפשע שעניינו הכוונה לשמר את השליטה והדיכוי. קביעות הנוגעות למה שבנבכי הנפש הן תמיד קשות להוכחה, ועל אחת כמה וכמה בנפש פיקטיבית כמו נפשה של ממשלה או אומה. לכן, המשפט נעזר בחזקות שמחלצות את הכוונות מהמעשים. אדם (וממשלה) מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. המלים הישראליות אמנם ביטאו עד לאחרונה (ועל כך להלן) קבלה של עיקרון השליטה הזמנית ומחויבות לפתרון בהסכם, אך הן התנפצו על קיר המעשים הישראליים בשטח, שכבלו בשלשלאות של פיתוח, דמוגרפיה, חקיקה ומדיניות את השליטה על השטח ועל האנשים שבו ואת הדיכוי שלהם לטווח ארוך מאוד.
לכן, לכאורה, מדובר בשאלה קלה. האקדח מעשן כמו קטר של רכבת קיטור. לממשל הישראלי יש כוונות שימור וקיבוע של השליטה והדיכוי. ובכל זאת, יש מי שהתרשמו יותר – חלקם כנראה באילוץ עצמי וכמוצאי שלל רב – מהדיבורים של המנהיגות הישראלית על אי-רצון "לשלוט בפלסטינים" ועל הכוונה להביא ל"היפרדות" מהם, וראו בכך שלילה של כוונה לשמר שליטה. אלא שכאן נכנסת סוגיית הסיפוח. גם אם לממשלות ישראל היתה היכולת לטעון בעבר שאין להן (ולכן גם למוציאים לפועל של מדיניותן) כוונה לקבע את השליטה על הפלסטינים ולמנוע מהם זכויות אזרח לנצח, ובהתאם לכך אי אפשר לומר שבגדה מתבצע פשע האפרטהייד – הרי מגמת הסיפוח מנפצת את האליבי הזה. החקיקה הסיפוחית – וכמובן סיפוח משפטי מלא בצעד חקיקתי אחד, גם אם לא יכלול את כל הגדה המערבית – כמוהם כהודאה שכוונתה של ישראל לקַבֵּע את שליטתה בשטח ובפלסטינים שחיים בו. איננו יודעים בשלב זה איזה נתח של הגדה ייכלל בסיפוח אם יתרחש – בקעת הירדן, גושי ההתנחלות, כל ההתנחלויות או כל שטח C. נתניהו הצהיר שמדיניותו היא "סיפוח מדורג" ולכן איך שלא תשורטט המפה, היא תייצר מציאות של שליטה ישראלית קבועה גם באזורים שמחוץ לשטח המסופח, שללא הצהרה על "קץ התביעות" מבחינתה של ישראל יהיו המועמדים הבאים לסיפוח.
גם אם ישראל תצהיר על אזורים שהיא מותירה לפלסטינים ואינם מיועדים לסיפוח, הרי הישות שתוכל לקום בהם תהיה נעדרת המאפיינים של מדינה המממשת את זכותם להגדרה עצמית. תוכנית טראמפ, שאומצה על ידי נתניהו וגנץ, מדברת על "מדינה" פלסטינית שישראל שולטת בכניסה וביציאה של אנשים וסחורות אליה וממנה, במרחב האווירי שלה ובכל ממדי הביטחון החיצוני שלה, ושכוחה לחתום על אמנות והסכמים עם מדינות אחרות ולהצטרף למוסדות בינלאומיים מוגבל מאוד. זו אינה מדינה. זו ישות עם ריבונות נחותה, פגומה ונכה, אם בכלל נכון לדבר על ריבונות בהקשר שלה, ולפיכך העיקרון המחייב שוויון בין מדינות מופר בנוגע אליה באופן גס. הפרה זו היא גם הפרה של הזכות להגדרה עצמית – וזאת עוד לפני שמתייחסים לעובדה שתוכנית טראמפ מתנה את הקמת ה"מדינה" הפלסטינית בעמידה של הפלסטינים בשורה של תנאים פוליטיים, כלכליים וחינוכיים, כשישראל וארצות הברית הן השופטות מתי הפלסטינים "התפתחו" דיים בתחומים אלה. התוכנית מבטאת ראייה קולוניאליסטית קלאסית, שהקהילה הבינלאומית ביקשה לשרש בהחלטה 1514 של העצרת הכללית עוד בתחילת שנות ה-60 של המאה הקודמת, ומעקרת את רעיון הזכות להגדרה עצמית מתוכן, שהרי אם היא מותנית במשהו היא לא זכות.
לכן, עבור מי שמעשיה של ישראל בעשורים האחרונים לא שימשו עבורם הוכחה מספקת לכוונת שימור השליטה והדיכוי של הפלסטינים וקיבוע נחיתותם כחסרי זכויות, בא הסיפוח – כל סיפוח – ומנתץ את האליבי הדל שישראלים הדפו באמצעותו את ההאשמה. משמעותו ההכרחית של הסיפוח המדורג בגדה היא קיבוע רשמי של השעיית זכויות האזרח של הפלסטינים, שאולי החלה כמצב זמני הנובע מהכיבוש אבל תימשך כמצב קבוע מבחינתה של ישראל המספחת. הסיפוח יבטיח שזכותם של הפלסטינים להשתתף בהליכים שקובעים את עתידם במרבית התחומים תישאר לעד (שהרי סיפוח מתיימר להיות אקט נצחי) מרוקנת מתוכן. שינוי עמדתה המוצהרת של ישראל בנוגע לסיפוח, וודאי שפעולות מעשיות לקידומו, צריכים להסיר את הספקות מלבו של כל מי שלא השתכנע עד כה שישראל מבצעת את פשע האפרטהייד בגדה. וזה לא הכל.
משטר אחד או שניים?
משטר הוא מערך של משילות והוא מורכב על פי רוב ממוסדות בעלי כוח פוליטי לקבל החלטות הנוגעות לנתינים ולהוציאן לפועל, מסגרת נורמטיבית המסדירה ומנהלת את מארג הזכויות, החובות והכוחות של השלטון ונתיניו, ומדיניויות ופרקטיקות שמוחלות על הנתינים ועל השטח שבהם המשטר שולט. האם משטר הכיבוש הצבאי בגדה המערבית הוא משטר נפרד מהמשטר האזרחי הפרלמנטרי של מדינת ישראל בגבולות הקו הירוק? האם שני משטרים אלה נפרדים מהמשטר שמקיימת ישראל על רצועת עזה, או שמא יש לראות בכוחות שמפעילה ממשלת ישראל בכל מקום שבו היא שולטת משטר אחד?
יש להודות שמדובר בשאלה לא-פשוטה. נוסף על קיומו של גורם פוליטי אחד שמושך בחוטי כל המערכים השלטוניים שהוזכרו, ככל שמדובר בגדה המערבית אנו עדים לתהליכי סיפוח שהחלו ביומו הראשון של הכיבוש והואצו מאוד בעשור האחרון. תהליכים אלה דוחפים לאיחוד בין ישראל לגדה המערבית, בין היתר על ידי הרחבת סמכויותיהם של מוסדות ישראליים, החלת דינים ישראליים על הגדה, וביחס לשורה של נושאים – קביעת מדיניות אחידה לישראל ולגדה ומימושה בפועל. ולאלה יש להוסיף, כמובן, את פרויקט ההתנחלות הישראלי. ואכן, לא מעט רשויות ישראליות מעורבות היום בפעילות שלטונית בגדה (בעיקר בהתנחלויות), בהיותן הגורם המקצועי הקובע מדיניות ולעתים אף מיישמה בפועל (דוגמאות לכך הן רשות הטבע והגנים הלאומיים, המעורבת בניהול שמורות הטבע בגדה; רשות מקרקעי ישראל, המעורבת עמוקות בניהול המקרקעין בגדה המערבית; ורשות העתיקות, המנהלת בפועל את החפירות הארכיאולוגיות המתבצעות בגדה).
נוסף על אלה סופחה ירושלים המזרחית, חלק אינטגרלי מהגדה המערבית, באופן מלא לישראל תוך הפרת המשפט הבינלאומי, כאשר המוסדות והחוק הישראלי מושלים באזור זה ישירות, ללא כל גורם מתווך כמו המינהל האזרחי או הצבא.
למרות האמור לעיל, התשובה על שאלת "זיהוי המשטרים" היא שבשלב זה, ועל אף מגמת האיחוד והסיפוח, ניתן עדיין לבחון בהקשר של האפרטהייד את המערך המשטרי בגדה המערבית בנפרד מהמערך המשטרי במדינת ישראל גופא, כשני משטרים או כמשטר ותת-משטר שלו. בשלב זה, כל עוד לא הוחל סיפוח מלא ורשמי, בגדה המערבית מושל הצבא הישראלי (הן באופן ישיר והן באמצעות המינהל האזרחי, גוף צבאי גם הוא) – בהתאם לדינים שהם שילוב של תחיקה צבאית ישראלית, חוקים ירדניים, בריטיים ועותמאניים, כשמעל אלה חולשים דיני התפיסה הלוחמתית (דיני הכיבוש) של המשפט הבינלאומי. ההבדלים המוסדיים, כמו גם ההבדלים במערכי הזכויות, החובות והכוחות שחלים בישראל ובגדה המערבית, הם הבדלים גדולים מספיק כדי שבחינתם כמשטרים נפרדים תהיה אפשרית ולא מלאכותית. גם עובדת היותו של הצבא הישראלי נתון למרותה של ממשלת ישראל אינה משנה את הניתוח הזה. מדובר בעובדה שמטילה אחריות משפטית על ממשלת ישראל בגין פעולות הצבא במקרים מתאימים, אך אינה הופכת את שתי המערכות לאחת.
במובן מסוים, דווקא המאמצים שנעשו בשנים האחרונות להחיל את חוקי הכנסת בגדה המערבית ולמתוח את סמכויות הרשויות הישראליות כך שיחולו גם בה (כפי שנעשה, למשל, במקרה של המועצה להשכלה גבוהה) מדגישים את העובדה שברירת המחדל היא שמדובר בשני משטרים שונים, גם אם משטרים שהקשרים ביניהם נזילים ושבשנים האחרונות קיימת "זליגה" של האחד לתחומי השני. אפשר לדמות את המצב ליחסים בין כוכבים, כאשר בשל כוח המשיכה החזק ביניהם האחד משיל כל העת חומר שחובר אל השני (במטפורה הזאת ה"חומר" הוא הכוחות השלטוניים). בשלבים הראשונים של התהליך אפשר לזהות שני גרמי שמים נפרדים, אולם בנקודה מסוימת הצופים בהתרחשות יהיו מאוחדים בדעה שמדובר בכוכב אחד.
אין הדברים מובילים למסקנה שעל פיה אי אפשר לנתח את הסוגיה באופן אחר, ברזולוציה אחרת ומתוך תפיסה של ישראל והשטחים שהיא כובשת כיחידה משטרית אחת. עם זאת, אני סבור כי אף על פי שהשלטון בישראל, במובן של מערכת ממשלית, עובר תהליך ברור של התפשטות אל עבר הגדה המערבית, בשלב זה מדובר בשני משטרים שנמצאים בתהליך, בעצימות משתנה, של איחוד.
ברור שלניתוח זה מתלווה סיכון לא-קטן. הוא עלול להדהד ולחזק את המדיניות הישראלית שמטרתה הפרדה ופיצול של החברה הפלסטינית, ובאופן זה החלשתה. הוא גם עלול לשרת את הניסיון לטשטש את העובדה שישראל מנהלת מערכה שמטרתה שליטה על כל העם הפלסטיני בין הירדן לים, ולא רק זה היושב בגדה המערבית. אני מודע לכך. הסכנה האמורה מצדיקה הפניית תשומת לב לעובדה שמנגנוני שליטה, והנצחתה של השליטה, קיימים גם בתוך ישראל וכמובן בעזה. ואולם, עובדה זו אינה מצדיקה סטייה מניתוח משפטי מתבקש של פשע שאחד מדגשיו המרכזיים הוא אופייה המדויק של המערכת המשטרית. העובדה שבישראל, בגדה ובעזה מתקיימים מערכי ממשל שונים הן מבחינת מאפייניהם, הן מבחינת הרשויות המושלות והן מבחינה ביורוקרטית מצדיקה במועד זה ניתוח נפרד שלהן, לפחות בהקשר שלפנינו.
משמעותו המינהלית של סיפוח בגדה המערבית היא ביטול הממשל הצבאי בשטח המסופח ומתיחת הסמכויות הטריטוריאליות של הרשויות האזרחיות הישראליות עמוק לתוך הגדה.
המשך התהליך של סיפוח משפטי זוחל, על אחת כמה וכמה סיפוח שטח מסוים בגדה המערבית בחוק שיחיל את החוק והמינהל הישראלי בו, משמעו איחוד משטרים. המשמעות עשויה להיות חיזוק הטענות שכבר נשמעות שפשע האפרטהייד לא מתבצע רק בגדה. שהמשטר הישראלי בכללותו הוא משטר אפרטהייד. שישראל היא מדינת אפרטהייד.
*המאמר מבוסס על חוות-דעת שהמחבר כתב עבור ארגון יש דין ועל סדרת הרצאות שהוא מקיים עבור ארגון שוברים שתיקה.
* ביום 9.6.2020 הרכב מורחב של שופטי בג"ץ קיבל עתירות שהוגשו נגד החוק ופסל אותו כבלתי חוקתי לנוכח ההפרה החמורה של זכויות הפלסטינים לקניין ולשוויון שגלומה בו. בשאלה אם לכנסת יש סמכות לחוקק טריטוריאלית על הגדה לא הוכרעה בו. הח"מ נמנה עם עורכי הדין המייצגים את העותרים באחת העתירות: בג"ץ 2055/17 ראש מועצת עין יברוד ואח' נ' הכנסת ואח'.
על מיכאל ספרד
עו"ד מיכאל ספרד מתמחה במשפט בינלאומי של זכויות האדם ובמשפט הומניטרי בינלאומי. יועץ משפטי של מספר ארגוני זכויות אדם וארגוני שלום ומייצג קהילות פלסטיניות ופעילים ישראלים ופלסטינים.
