רבות נכתב בשבועות האחרונים על "פסקת ההתגברות" שמתכננת הממשלה הנכנסת. בקצרה, פסקת ההתגברות איננה באמת פִסקה, אלא סעיף שיוכנס לחוק יסוד אחד או יותר, ויאפשר לכנסת "להתגבר" על חוק היסוד עצמו, או על האופן שבו מפרש אותו בית המשפט העליון. בפועל, פסקת ההתגברות תאפשר לכנסת, בין אם מראש ובין אם בדיעבד – שתי האפשרויות מונחות כרגע על השולחן – לחסן חוק מפני ביקורת בג"ץ, או לחילופין לחוקקו מחדש לאחר שנפסל. 

פסקת התגברות מעוררת קשיים רבים, בפרט בכל מה שקשור להגנה על זכויות אדם. ממדינה המטילה מגבלות על כוחו של הרוב הפוליטי, תהפוך ישראל למדינה שבה כוחו למעשה בלתי מוגבל, מה שיאפשר לו לפגוע בזכויות אדם ללא ביקורת שיפוטית אפקטיבית. מצב עניינים זה חותר תחת התפיסה הבסיסית של זכויות אדם, שאמורות להימצא מעבר להישג ידו של רוב כזה או אחר. זכות התלויה ברצונו של הרוב, שברצותו תילקח וברצותו תינתן, היא זכות חלשה מאוד; זכות על תנאי. 

תומכי פסקת ההתגברות מבקשים "להחזיר עטרה ליושנה" ולהחזיר את ישראל למציאות ששררה בה בשנת 92', ערב חקיקת חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם ולפני הכרעת בית המשפט העליון בפסק דין "בנק המזרחי". שתי אבני דרך אלה ביססו את עליונות חוקי היסוד על חוקים רגילים, וקבעו כי, בהינתן תנאים מסוימים, ניתן לפסול חוקים הפוגעים בזכויות החוקתיות המעוגנות בשני חוקי היסוד שנחקקו ב-92': "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ו"חוק יסוד: חופש העיסוק". 

מאז, פסל בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ 22 חוקים או סעיפים, החל מפסילת סעיפים בחוק ההתנתקות, במטרה להגדיל את סכום הפיצויים למפוני גוש קטיף, ועד פסילת הוראה המתירה פונדקאות לנשים יחידניות אבל לא לגברים יחידניים ולזוגות חד-מיניים. אם תשוחזר המציאות שלפני "המהפכה החוקתית", הכנסת תוכל לשוב ולחוקק מבלי שחוקיה יעמדו בפני ביקורת שיפוטית אפקטיבית, שכן ניתן יהיה להתגבר על כל פסק דין הפוסל חוק. בכל הקשור לזכויות אדם, המשמעות היא שגם פגיעות קשות בזכויות הללו יוכפפו שוב לרצון הרוב בכנסת. 

ואכן, הדיון הציבורי בישראל מתמקד בימים אלה, מטבע הדברים, בהשפעתה של פסקת ההתגברות על ההגנה על זכויות אדם, כאשר החשש המיידי מתמקד במצבם של מיעוטים ושל קבוצות מוחלשות שלא נהנות מייצוג פוליטי (פלסטינים תושבי השטחים הכבושים ומבקשי מקלט), או של קבוצות שנהנות מייצוג פוליטי מסוים אך סובלות מהדרה בהקשרים רבים (פלסטינים אזרחי ישראל, נשים ולהט"בים). שכן, מפעם לפעם פונות קבוצות אלה – מי יותר, מי פחות – לבג"ץ, כדי שזה יגן על זכויותיהן מול הכנסת ומול הממשלה. 

זו לא טעות, זו מדיניות

חרף הדיון הנרחב באחרונה על פסקת ההתגברות, כמעט שלא היתה התייחסות להשפעתה האפשרית על זכויות כלכליות וחברתיות (חריג אחד הוא מאמר שפרסמה ח"כ נעמה לזימי ב"מעריב"). וכך, בעוד שזכויות אזרחיות ופוליטיות כמו חופש הביטוי, שוויון, הזכות לפרטיות וחופש התנועה נתפסות כקורבן המיידי של פסקת ההתגברות, זכויות כמו הזכות לחינוך, הזכות לבריאות, הזכות לדיור, הזכות למים, הזכות לחשמל והזכות לביטחון סוציאלי נותרו מאחור בשיח הציבורי. 

התפתחות זו איננה מפתיעה, שכן זכויות אלה נותרות בישראל מאחור גם בשגרה. ומה שנכון לשיח הציבורי, נכון גם לבג"ץ: הזכויות החברתיות והכלכליות – שבעבר ביססו את מעמדה של ישראל כמדינת רווחה ובעשורים האחרונים הלכו ונשחקו – נהנות גם בבית המשפט העליון מהגנה פחותה בהשוואה לזכויות אדם "קלאסיות". 

ההסברים לכך מגוונים. בין היתר נטען כי זכויות חברתיות וכלכליות מורכבות יותר מזכויות אזרחיות ופוליטיות; שהן מצריכות הוצאה תקציבית ניכרת; שיש להן צדדים רבים ומשתנים, מה שמקשה על אכיפתן; שעדיף להשאיר סוגיות אלה לשוק החופשי, שיכולתו להקצות משאבים יעילה יותר מזו של בית המשפט; ולבסוף, שמכיוון שמדובר בסוגיות העוסקות במדיניות כלכלית, שבה לבית המשפט אין מומחיות, עדיף להותירן לכנסת ולגורמים המקצועיים.

ההסברים הללו בעייתיים. הם מניחים דיכוטומיה חדה בין סוגים שונים של זכויות, בעוד שבפועל ההבחנה ביניהם רחוקה מלהיות קשיחה. כך, למשל, גם זכויות אזרחיות ופוליטיות מצריכות משאבים רבים לאכיפתן. הזכות להליך הוגן, למשל, מטילה על המדינה הוצאה ניכרת לשם הבטחתה בדמות כוח שיטור, סנגוריה ציבורית, בתי משפט וכך הלאה. זאת ועוד, פעמים רבות הבנתן של סוגיות אזרחיות ופוליטיות לא פחות מורכבת מזו של סוגיות כלכליות, והמומחיות של בית המשפט בסוג אחד של זכויות אינה בהכרח גדולה יותר ממומחיותו בסוגים אחרים. 

הדיכוטומיה בין סוגי זכויות מתערערת אף יותר כשמבינים שזכויות חברתיות וכלכליות הן פעמים רבות התשתית לקיומן של זכויות אזרחיות ופוליטיות. לשם המחשה, חופש הביטוי הופך חסר משמעות כאשר לא יודעים קרוא וכתוב. הזכות לפרטיות הופכת חסרת משמעות כאשר אדם הוא חסר בית. הזכות לחופש עיסוק מאבדת מחשיבותה כאשר אדם חולה ומרותק למיטתו. 

גם ההנחה כאילו זכויות חברתיות וכלכליות מטילות חובה פוזיטיבית על המדינה, בעוד שזכויות אזרחיות ופוליטיות מטילות חובה שלילית שלא להתערב, איננה נכונה. חופש הביטוי, לדוגמה, אינו רק הזכות שלי שלא יצנזרו אותי, אלא גם, לפחות לפי דעה מקובלת אחת, החובה לאפשר גישה למידע והחובה לקיים במה לביטוי. מכאן, שהתפיסה לפיה לזכויות חברתיות וכלכליות יש היבטים חלוקתיים הנעדרים מזכויות אזרחיות ופוליטיות איננה נכונה, וניתן לטעון כי הקשיים באכיפה של זכויות אלה – ויותר מזה, בעצם ההכרה בהן מלכתחילה – נבעו גם מרתיעה אידיאולוגית, ולא רק מקושי משפטי.

שתי סיבות לדחיקה של זכויות חברתיות

יחסה של הפסיקה הישראלית לזכויות כלכליות וחברתיות היה ונותר יחס של ספקנות. הדבר נובע ממספר סיבות. הראשונה פורמליסטית. חוקי היסוד של 1992 הם דלים, בעוד שנסיונות רבים לעיגונן של זכויות חברתיות לא צלחו. כתוצאה מכך, הם מגינים בעיקר על זכויות אזרחיות ופוליטיות כמו קניין, חירות, פרטיות ותנועה, שעה שעיגונן של זכויות חברתיות וכלכליות מתבצע בעיקר דרך זכות אחת, הזכות לכבוד, המעוגנת ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". בזכות זו אין לפגוע (אלא בתנאים מסוימים), ואף יש חובה להגן עליה באופן פוזיטיבי, אולם היקף ההגנה שבית המשפט מעניק לזכויות חברתיות וכלכליות, כפי שאראה בהמשך, נותר מצומצם יחסית. 

הסיבה השנייה היא היסטורית. המציאות השלטת בישראל בעשורים הראשונים לקיומה התאפיינה בהסדרים סוציאליים נרחבים יחסית – ביטוח לאומי, שכר מינימום, קביעת שעות עבודה, הסדרי בטיחות בעבודה, חקיקה המסדירה הסכמים קיבוציים ועוד. תהליכי ההפרטה והליברליזציה המואצים של שנות ה-80, ובכלל זאת היחלשותה וביזורה של העבודה המאורגנת, החלו לשחוק את ההסדרים הללו. אולם דווקא בתקופה מאתגרת זאת, בית המשפט דאג יותר לזכויות האזרחיות והפוליטיות, אותן תפס ככאלה שאינן זוכות להגנה מספקת, מאשר לזכויות חברתיות וכלכליות, שממילא זכו להגנות בחוק (אף אם לא בחוקי יסוד) או שזכו להגנה מכוח הסכמים קיבוציים. 

זאת ועוד, אכיפה שיפוטית של זכויות חברתיות וכלכליות הופיעה בשיח החוקתי העולמי רק בשלב מאוחר יחסית, וההגנה עליהן הגיעה רק לאחר התבססותן של זכויות אזרחיות ופוליטיות, שנחשבו כ"זכויות הדור הראשון". בהקשר הישראלי, הליברליזציה הכלכלית ומהלכי ההפרטה האמורים, בצד ירידת קרנה של ההסתדרות ואי הצלחה בחקיקת חוקי יסוד שעוסקים בזכויות חברתיות, הביאו את בית המשפט להתערב יותר ויותר בנושאים הללו. כפי שהשופטת פרופ' דפנה ברק-ארז כתבה, עם הזמן נוצר חשש שההגנה על זכויות מהדור הראשון בלבד תייצר מערכת היררכית דו-שכבתית של זכויות, אלה שמוגנות יותר לעומת אלה שמוגנות פחות, מה שהביא את בית המשפט להגן גם על זכויות "מהדור השני". 

כיצד תשתלב אפוא פסקת ההתגברות בתמונה הזאת? אם תחוקק על פי אחד המודלים הנדונים כרגע בשיח התקשורתי, היא תאיים לאיין, או לכל הפחות להגביל, את ההגנה שבג"ץ מעניק לזכויות אדם, וממילא גם לזכויות חברתיות וכלכליות. על כן יש לשאול עד כמה מלכתחילה בג"ץ מגן על זכויות חברתיות וכלכליות? עד כמה בג"ץ מגן על אוכלוסיות מוחלשות? עד כמה הוא מגן על מדינת הרווחה?

מתי בג"ץ מתערב

התשובה לשאלות הללו מורכבת, אולם בשורה התחתונה ניתן לומר שהרקורד של בג"ץ מעורב. לצד מספר הישגים לא מבוטלים, במקרים אחרים בג"ץ בחר בתפיסה מצומצמת של זכויות חברתיות והגנה על עניים. לא ניתן למנות, במסגרת מאמר קצר, את כל המקרים שבהם זכויות חברתיות וכלכליות הגיעו לפתחו של בית המשפט העליון, אולם ראוי לציין מספר אבני דרך. 

נקודת המוצא היא פסק הדין בבג"ץ "קיום בכבוד". בעתירה שהגישו מקבלי קצבת הבטחת הכנסה לצד ארגוני זכויות אדם, נגד קיצוץ רוחבי בהבטחת הכנסה, בג"ץ קבע כי קיימת זכות חוקתית, הנגזרת מהזכות לכבוד, לקיום מינימלי בכבוד. יחד עם זאת, העתירה נדחתה, משום שהעותרים לא הצליחו להראות כי הזכות לקיום מינימלי בכבוד אמנם נפגעה לאחר הקיצוץ. לכאורה זהו הישג, שכן הזכות עוגנה במפורש. אבל בפועל היה זה כישלון מהדהד. הקיצוץ בהבטחת הכנסה, ששיעורו היה דרמטי, פגע בעשרות אלפי אנשים שממילא מתקשים מאוד לסיים את החודש (אחרת לא היו זכאים להבטחת הכנסה מלכתחילה). 

יתרה מכך, דחיית העתירה הציבה את הזכות לקיום מינימלי בכבוד בעמדת נחיתות לעומת זכויות אזרחיות ופוליטיות, שגם פגיעות קלות בהן נענות בביקורת הדוקה יותר. לכן, המסר המרכזי העולה מפסק הדין איננו רק שבית המשפט בחר לעגן את הזכות לקיום מינימלי בכבוד כזכות חוקתית, אלא שהרַף להוכחת פגיעה יהיה מעתה גבוה מאוד, ושהמקרים שבהם בית המשפט יפסול חוק בשל פגיעתו בזכות לקיום מינימלי בכבוד יהיו נדירים אף יותר מהמקרים בהם חוק נפסל בשל פגיעה בזכות אזרחית או פוליטית.

ואכן, עד היום בג"ץ פסל סעיף אחד בלבד בשל פגיעתו בזכות לקיום מינימלי בכבוד. בבג"ץ חסן, נפסלה הוראה בחוק הבטחת הכנסה ששללה קצבה ממי שהוא בעלים של רכב פרטי, או נוהג להשתמש ברכב פרטי. ביסוד הסעיף עמדה התפיסה כי אנשים המשתמשים ברכב פרטי אינם נזקקים להבטחת הכנסה, ולכן אין להעניק להם את הקצבה. הסעיף לא לקח בחשבון את סוג הרכב או את מצבו, ואף לא הגדיר מהו שימוש ששולל קצבה. 

במובן מסוים, פסק הדין בבג"ץ חסן היה קל מדי: הסעיף היה כה גורף ולא מידתי, ופגיעתו היתה כה בוטה, עד שלא ניתן היה להצדיקה תחת שום תנאי. יתר על כן, בניגוד לזכויות חברתיות וכלכליות שלעתים מעוררות סוגיות מורכבות המשפיעות על מדיניות כלכלית רחבה, כאן נדונה זכות חברתית שתִפקדה כמו זכות אזרחית רגילה, ועל כן החשש שמתלווה לשפיטה בסוגיות חברתיות וכלכליות, שתואר לעיל, נעדר ממקרה זה. 

היות פסק דין חסן היחיד שפסל סעיף חוק בשל פגיעה בזכות חברתית-כלכלית מלמד כי התערבות בית המשפט בתחומים אלה אינה שכיחה. אין זה אומר שבית המשפט העליון אינו דן כלל בזכויות חברתיות וכלכליות, אבל מעורבותו מוגבלת. ברוב המקרים היא באה לידי ביטוי כאשר לַפגיעה בזכות הכלכלית או החברתית מתלווה פגיעה אחרת, למשל בזכות לשוויון, או לחילופין כשהיא מתרחשת אצל מיעוט מובחן, ולא רק אצל אנשים בעוני. 

פגיעה מהסוג השני, בקרב מיעוט מובחן, נמצאה למשל בבג"ץ גרסגהר, שפסל את "חוק הפיקדון", שקבע ניכוי של 20 אחוז ממשכורתם של מבקשי מקלט שיוחזר להם רק כשיעזבו את הארץ. פסק הדין אמנם התבסס על הזכות לקניין של מקבל המשכורת, אולם ברקע גם עמדה הפגיעה בזכות לקיום בכבוד אשר השפיעה על קבוצה ענייה ומוחלשת במיוחד. כך גם היה כשבג"ץ פסל את "הסדר הכבילה", שחִייב עובדים זרים לעבוד אצל המעסיק שהזמין את העובד לישראל וַלא – הם יגורשו. הסדר זה, "עבדות מודרנית" למעשה, יצר בעיה קשה במקרים שבהם המעסיק התעמר בעובד, או לחילופין כשהמעסיק מת (בעיקר במקרה של עובדי סיעוד) והעובד נותר ללא מעמד. 

גם פסק הדין הזה לא הושתת במישרין על זכות חברתית כלכלית, אלא על הזכות לחירות, אולם ברור שהוא גם שאף להגן על קבוצה מוחלשת במיוחד, שאיננה "רק" ענייה אלא גם חסרה את ההגנות שמהן נהנים אזרחים בישראל. מטרתו, בסופו של יום, היתה לשפר את מעמדם של עובדים זרים בשוק העבודה. האם הצליח? בפועל, וחרף פסק הדין החריף, הסדר הכבילה ממשיך לנהוג, גם אם בשינויים מסוימים. יש בכך כדי ללמד אותנו על כוחו המוגבל של בית המשפט שעה שהוא מבקש להטמיע שינויים חברתיים רחבי היקף. 

מהלך דומה לזה שבית המשפט הוביל בבג"ץ קיום בכבוד, ניתן לראות גם בבג"ץ הפרטת בתי הסוהר. בהתבסס על הזכות לכבוד, בג"ץ פסל את החוק שאִפשר בית כלא פרטי, בטענה כי ענישה היא אחת מהסמכויות המובהקות של המדינה, בעוד שהעברתה לגורם שמטרתו העיקרית, אם לא הבלעדית, היא השאת הרווח עבור בעלי המניות, פוגעת בזכות לכבוד. במילים אחרות, עצם ההחזקה במאסר בידי גורם שמטרתו היא מקסום רווח כלכלי פוגעת בכבוד, ללא קשר לתנאֵי ההחזקה עצמם, שעשויים להיות טובים יותר. 

על פניו, מדובר בפסק דין חשוב המסמן את גבולות ההפרטה. מבט מעמיק יותר ילמד, עם זאת, כי המקרה של כליאה למטרות רווח הוא כה קיצוני, שספק רב אם מהלכי הפרטה אחרים, למשל הפרטה של שירותים חברתיים, ייפסלו על בסיס פסק הדין הזה. למעשה, המסקנה מפסק הדין היא לא כי הפרטה הינה פסולה, אלא כי כמעט תמיד היא תותר. 

חופש מחינוך

יש לזכור כי זכויות חברתיות וכלכליות לא מתקיימות בוואקום. מאבק על זכויות אלה, כמו על זכויות בכלל, מחייב הכרעה בסבך של זכויות ואינטרסים מתנגשים. מקרים כמו פרשת חסן הם קלים כשם שהם נדירים. בדרך כלל, מול הזכות החברתית יעמדו זכויות או אינטרסים כבדי משקל. דוגמה לכך היא העתירה שביקשה לחייב תלמידים חרדים בכיתות תיכוניות ("ישיבות קטנות") ללמוד לימודי ליבה. 

בעוד שהעותרים (פרופ' אמנון רובינשטיין, פרופ' אוריאל רייכמן, אלעזר שטרן ואחרים) ביקשו לבסס את זכותם של התלמידים לחינוך, זאת במטרה למקסם את האוטונומיה שלהם לאחר סיום לימודיהם וכדי לאפשר את כניסתם לשוק העבודה, העדיף בית המשפט את זכותם של התלמידים (ושל הוריהם) לחינוך מגזרי. גם כאן התרחש מהלך דומה לזה שהתרחש בבג"ץ קיום בכבוד. מחד, בית המשפט ביסס את חשיבותה של הזכות לחינוך, זכות הנגזרת מהזכות לכבוד. מאידך, בדיוק כמו שם, נקבע כי העותרים לא ביססו את הפגיעה בזכות הזאת. 

בתמצית, בית המשפט קבע כי אף אם נפגעה הזכות לחינוך (וחלק מהשופטים סברו שאין מדובר בפגיעה), היא לא נפגעה במובנה הגרעיני, בין היתר משום שלימודי ליבה כן נלמדים בבתי הספר היסודיים ובחטיבות הביניים. בשורה התחתונה, אם בוחנים את רמת השכלתם ואת סיכויי השתלבותם בשוק העבודה, מתחוור שבג"ץ לא היטיב עם תלמידי הישיבות. מנגד, פסק הדין הזה (בצד התפתחויות אחרות) סלל את הדרך לתקצובם של מוסדות שאינם מלמדים ליבה, ובכך תרם להנצחת מלכודות עוני.

תמונה מעודדת יותר מצטיירת בהקשר למשפט המינהלי. פסילת חוקים היא אקט דרמטי ונדיר יחסית. המשפט המינהלי, לעומת זאת, מאפשר התערבות גדולה יותר בהחלטות מינהליות, קרי, בהחלטות ממשלה. כך, למשל, נעשה לאחרונה בפסק הדין בעניין ניתוקי החשמל לחייבים עניים. בפרשה זו בג"ץ קבע כי אספקת חשמל היא מצרך חיוני וכי היא קשורה בקשר הדוק לזכות לכבוד, לחיים ולבריאות; שהקריטריונים של רשות החשמל לניתוק מחשמל צרים מדי; וכי יש לקבוע אמות מידה חדשות ולפיהן לא ינותקו צרכנים אם הם סובלים מעוני קשה או נמצאים בקשיים כלכליים, או לחילופין אם מצבם הרפואי מצדיק הימנעות מניתוק. התערבות זו הביאה להגנה על 380,000 משקי בית – פי עשרה מהמצב ששרר כשהעתירה הוגשה. 

הגנה מועטה, אבל הגנה

כאמור, לא ניתן במסגרת מאמר אחד לסקור את כל המקומות שבהם עסק בית המשפט העליון בזכויות חברתיות וכלכליות בכלל, ובזכויות של אנשים בעוני בפרט. השאלה היא, כיצד התמונה שצוירה לעיל – שמשתקפות בה הססנות ושמרנות בצד נכונות מזדמנת לצעוד צעדים חשובים בהגנה על זכויות אנשים עניים – תשתנה אם פסקת ההתגברות תהפוך למציאות. 

במובן הבסיסי והמיידי, הפגיעה במעמדן של הזכויות החברתיות והכלכליות תהא דומה לפגיעה בזכויות האזרחיות והפוליטיות; פסקת ההתגברות תאפשר לכנסת לבטל כל פסק דין המבטל חוק באמצעות חקיקתו מחדש, ובעניין הזה אין הבדל בין פסילת חוק בשל פגיעתו בחופש הביטוי לבין פסילת חוק בשל פגיעתו בזכות לחינוך. ההגנה השיפוטית על זכויות אדם היא מפעל בעל ערך שיש לשמר, וברי שהוא ייפגע קשות עם חקיקתה של פסקת התגברות. 

בהקשר הזה מעניין לציין כי אחת המוטיבציות העיקריות לחקיקתה של פסקת התגברות היא קידומם של אינטרסים מגזריים הנמצאים במתח עם עיקרון השוויון, שפעמים רבות נמצא בלב ההגנה על זכויות כלכליות וחברתיות. בין אם מדובר בגיוס חרדים, לימודי ליבה, הפרדה מגדרית או הלבנת התנחלויות, בכל אחד ואחד מן המקרים הללו ניצב איום על עיקרון השוויון, שכשם שהוא מסרב להכיר בהיררכיה גזעית או דתית, כך הוא חשדן כלפי היררכיה מעמדית חומרית. לכן אין זה מקרי שחקיקתה של פסקת ההתגברות מאיימת בראש ובראשונה על קבוצות מוחלשות או כאלה הנעדרות ייצוג פוליטי מלא. הן יהיו הקורבנות הראשונים של פסקת ההתגברות.

לסיכום, חקיקתה של פסקת ההתגברות אכן תחולל שינוי במערכת היחסים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת, אולם נפגעיה העיקריים יהיו החלשים שאינם נמנים על הרוב הפוליטי, וזאת גם בהינתן הגישה האמביוולנטית של בית המשפט העליון לזכויותיהם של אנשים בעוני. אכן, הרקורד של בית המשפט העליון בהגנה על זכויות חברתיות וכלכליות אינו מהמרשימים, אולם עם חקיקתה של פסקת ההתגברות גם ההגנה הקיימת המוענקת כיום תעמוד בסכנה. 

על ד"ר אדם שנער

מרצה בכיר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן.