ב-12 לינואר 2023, עשתה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות צעד חשוב שמעולם לא נעשה בישראל, ושלמיטב בדיקתי לא נעשה גם באף מדינה אחרת. בנאום פתוח לציבור, היא השיבה בצורה לוחמנית להצעות שר המשפטים יריב לוין לרפורמה במערכת המשפט. יש להניח כי רבות עוד ידובר בנאום זה, בהיבטיו הפוליטיים, ההיסטוריים, הנראטיביים והרטוריים. ברשימה זו אבקש להסביר את ההקשר המשפטי שבו ניתן הנאום, ולהסביר את הצפוי בחודשים הקרובים מבחינה משפטית.

באחרית הדברים אטען כי אם תעבור הרפורמה, אין ספק שבג"ץ ייקרא לדון בה, וייתכן מאוד כי יפסול אותה, או חלקים ממנה, על סמך תקדים קיים שאציג להלן. במקרה כזה, אם הכנסת לא תכבד את פסיקת בג"ץ בנוגע לחוקיותה של הרפורמה, אנו צפויים למשבר חוקתי חסר תקדים בחומרתו, שאת קוויו הכלליים אשרטט גם כן. אבל כדי שאלו יובנו, יש להציג תחילה בקצרה את ההיסטוריה החוקתית של ישראל.

פרק א': מתש"ח – היסטוריה חוקתית על קצה המזלג

לישראל, כידוע, אין מסמך המכונה "חוקה". בכך היא שונה ממרבית המדינות. המערך החוקתי בישראל מבוסס על כך שחוקי היסוד – המגנים על זכויות האדם וקובעים את מבנה המשטר – הם החוקה שלה. הם נהנים מעליונות על פני חקיקה רגילה ובכך מבטיחים כי החקיקה הרגילה לא תפגע בזכויות האדם ובמבנה המשטר. בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של החוקה והוא האוכף אותה.

איך נתהווה מצב דברים זה? במגילת העצמאות נקבע כי האספה המכוננת תחבר חוקה, אולם הדבר לא נעשה, מסיבות שעליהן חלוקות הדעות (בין השאר: התנגדותו של דוד בן  גוריון, פריצת מלחמת העצמאות, אי הסכמה על הצורך בחוקה ועל תוכנה). האספה המכוננת הפכה עצמה לכנסת הראשונה, ובמסגרת זו נתקבלה ההחלטה המכוּנה "החלטת הררי" ולפיה ועדת חוקה, חוק ומשפט תכין הצעת חוקה למדינה. ההצעה תהיה בנויה פרקים-פרקים, וכל אחד מהם יהווה "חוק יסודי".

ההחלטה אמנם קבעה כי "כל הפרקים ביחד יתאגדו לחוקת המדינה", אבל לא קבעה מה יהיה מעמדם של אותם פרקים (חוקי היסוד, כפי שהם נקראים כיום) בתקופת הביניים עד לסיום הכנת החוקה. אפשרות אחת היתה שחוק יסוד ייהנה מעליונות על פני חקיקה רגילה מייד עם חקיקתו, שכן הוא חלק מן החוקה העתידית. אפשרות שנייה היתה כי רק עם חתימת החוקה "ישתדרגו" חוקי היסוד למעמד חוקתי, ואילו עד אז, מעמדם של חוקי היסוד יהיה כמעמדם של חוקים רגילים והם לא ייהנו מעליונות.

ההבדל בין שתי האפשרויות הופך משמעותי במקרה של הפרת חוקי היסוד בחקיקת כנסת רגילה. נניח למשל שחוק יסוד מעניק את הזכות לשוויון, אבל חוק אחר, שנקרא לו כאן "חוק האפליה", מאפשר לבעלי מלון שלא להלין להט"בים. אם חוקי היסוד נהנים מעליונות, הרי שחוק האפליה בטל כי הוא סותר את חוק היסוד המעניק שוויון. אם, לעומת זאת, חוקי היסוד הם חוקים רגילים, הרי הכלל בהתנגשות בין שני חוקים הוא שהחוק המאוחר גובר (כי הוא מבטא רצון עדכני יותר של נציגֵי הרוב), ובהתאם, שההסדר המאוחר המתיר אפליה יגבר על ההסדר המוקדם האוסר עליה.

בתחילת ימיה של המדינה, פסק בג"ץ כי מרבית הסעיפים בחוקי היסוד אינם נהנים מעליונות על פני חקיקה רגילה, וכל סעיף בחוק מאוחר מהם יכול להתגבר עליהם, אלא אם הם שוריינו מראש מפני שינוי ברוב רגיל של המשתתפים בהצבעה (כלומר אפשר לשנותם רק ברוב מיוחס). היות שרק מיעוט קטן של סעיפים בחוקי יסוד נהנו משריון כזה, מבחינה מעשית, לא היתה בישראל הגנה חוקתית על זכויות האדם ועל עקרונות אחרים.

תחילת המפנה נרשמה בשנת 1992, אז נחקק "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (נחקק אז גם "חוק יסוד: חופש העיסוק", אולם הוא פחות חשוב לענייננו). "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מגן על שורה של זכויות, ביניהן הזכות לכבוד האדם, שפּוּרשה מאוחר יותר ככוללת את הזכויות לשוויון, חופש הביטוי וחופש הדת.

היות ש"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" לא כלל הוראת שִרְיוּן, הרי שעל פי ההלכה הקיימת בזמן חקיקת החוק, הוא לא נהנה מעליונות, וכל חוק רגיל שנחקק אחריו – גובר עליו. עם זאת, בשנת 1995, בפסק דין בנק המזרחי, שינה בית המשפט את ההלכה הקיימת וקבע כי בשל לשונו של "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", שממנה עולה כוונה להגביל את תוקפם של חוקים עתידיים, יש לקבוע כי הוא עליון על פני חוקים רגילים, וכי בתי המשפט יוכלו לפסול חוקים רגילים הסותרים אותו.

לעליונותו זו של "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" על פני חוקים אחרים יש משמעות אדירה, והיא שיוצרת את ההגנה על זכויות האדם בישראל. מרבית החוקים שנפסלו בישראל, נפסלו משום שסתרו את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

בשנת 2003, בפסק הדין חֵרוּת, הרחיב בית המשפט העליון את הלכת בנק מזרחי מ-1995 וקבע כי כל חוקי היסוד נהנים מעליונות חוקתית – ולא רק חוקים משוריינים או כאלה העוסקים בזכויות אדם. ניתן לומר כי החל משנה זו יש לישראל חוקה כתובה, המכונַה "חוקי יסוד". חקיקה רגילה אינה יכולה לסתור את חוקי היסוד, ואם היא סותרת אותם, בית המשפט יכול לפסול אותה.

"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" כשלעצמו אינו אוסר על פגיעה בזכויות. תחת זאת הוא קובע כי מותר לפגוע בזכויות המעוגנות בו אם הפגיעה היא "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש". מכוח היתר זה – הקרוי "פסקת ההגבלה" – הכּנסת רשאית להגביל זכויות במצבים בהם אותן הזכויות פוגעות בבני אדם אחרים. למשל, האיסור על הסתה לגזענות מהווה הגבלה של חופש הביטוי של המבקש להסית. אולם הגבלה זו הינה "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

נדגים את עליונותו של "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" בהתייחס לדוגמת חוק האפליה ההיפותטי, המתיר לבעלי מלונות שלא להלין להט"בים. מי שייפגע מן החוק יוכל לטעון כי הוא מהווה אפליה, ולכן סותר את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", הגובר עליו. לפיכך, על בית המשפט לפסול אותו.

ברור כי על פניו מדובר, אכן, באפליה הפוגעת בכבוד האדם. אולם, כזכור, כדי לפסול את החוק, אין די בכך שהוא מפלה – יש להוכיח שאפליה זו איננה לתכלית ראויה או בלתי מידתית.

במקרה דנן, יש להניח כי התכלית שיציגו יוצרי החוק היא הרצון לאפשר לכל בעל עסק לנהוג על פי אמונותיו, גם אם הדבר מפלה אחרים. האם זו תכלית ראויה לאפליה? ואם התכלית עצמה אכן ראויה – האם החוק מידתי? על כך בית המשפט יצטרך להחליט. החוקה אינה מאפשרת למחוקק להיות המחליט הסופי בשאלה האם חוקיו סותרים את החוקה, שכן הוא נגוע בניגוד אינטרסים מובנה.

היות ש"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מגן על כבוד האדם, והיות שזכות זו פורשה ככוללת בתוכה זכויות רבות, מעמדן של זכויות האדם בישראל הינו סביר, והכנסת אינה יכולה לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות האדם. אני כותב שמעמדן "סביר" ולא "אידיאלי" משלוש סיבות.

ראשית, זכויות רבות אינן מעוגנות במפורש ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". שנית, הוראה מיוחדת בחוק היסוד קובעת שלא ניתן יהיה לפסול מכוחו חוקים שנחקקו עד מרס 1992. ושלישית, "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" עצמו איננו חוק "משוריין". כלומר, הכנסת מוסמכת לבטל אותו ברוב של המשתתפים בהצבעה – אפילו ברוב של אחד נגד אפס!

לשבחם של חברי הכנסת ייאמר כי חרף הביקורת שיש להם על בית המשפט העליון, הם מעולם לא הציעו לבטל את החוק הזה. עם זאת, הרפורמה שמוצעת על ידי שר המשפטים לוין בימים אלה, תאפשר לכנסת, אם היא תחפוץ בכך, להתעלם מן הדרישות של "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מה שבפני עצמו עשוי להעיד על שבריריותו.

פרק ב': בית המשפט כפרשן החוקה

סמכותם של בתי משפט לפרש את החוקה ולפסול חקיקה הסותרת אותה נובעת מרעיון עליונות החוקה. העליונות אינה ניתנת לבית המשפט ואינה ניתנת למחוקק – היא ניתנת לטקסט החוקתי. משמעות העליונות היא שלטקסט החוקתי יש עדיפות על פני הטקסט של חקיקה רגילה.

למשל, אם נכתב בחוקה כי לכל אדם הזכות לשוויון, והמחוקק מחוקק חוק מפלה, הטקסט החוקתי גובר על הטקסט החקיקתי, והחוק המפלה אינו תקף, או בשפה המשפטית, אינו חוקתי. במרבית הדמוקרטיות, המוסד שמכריז על כך שחוק מסוים סותר את החוקה ולכן אינו חוקתי הוא בית המשפט. פעולה זו נקראת לעתים "פסילת חוק".

בית המשפט הוא שזכה לתפקיד המפרש והאוכף של החוק במרבית הדמוקרטיוֹת משתי סיבות. ראשית, חוקות בדרך כלל כוללות הוראות רבות הכתובות בשפה כללית ועמומה שכן הן מבקשות להתבסס על הסכמה ציבורית רחבה, וקל יותר להסכים על רעיונות כלליים מאשר על פרטים. למשל, יש להניח שרוב תושבי ישראל יסכימו כי צריך שיהיה בה חופש ביטוי. אולם ספק רב אם תהא הסכמה רחבה בשאלה האם מותר לממשלה להתנות מימון ליצירות אמנות בכך שיהיו פטריוטיות. בנוסף, כותבי חוקות מעדיפים לעתים את השפה הנשגבת והחגיגית של העקרונות על פני השפה הטכנית של הפרטים.

אם כן, היות שטקסט החוקה כללי ועמום, והיות שבית המשפט הוא המוסד האמון על טקסטים ועל פרשנותם, מן הראוי להפקיד בידיו את פרשנות החוקה, ולא בידי המחוקק, שאיננו עוסק תדיר בפרשנות טקסטים. וכך, אם למשל החוקה קובעת זכות לשוויון, והמחוקק מחוקק חוק הפוטר צעירים חרדים משירות בצבא, לכאורה כנגד עיקרון השוויון – יש צורך להגדיר פרשנית אם החוק המדובר מפר את החוקה, וזאת באמצעות דיון במספר שאלות פרשניות: מהו שוויון? האם לצורך הגדרתו במקרה מסוים יש להתחשב בתפיסה הדתית של מושאי החוק? ובמקרה שמדובר בחקיקה מפלה – האם היא לתכלית ראויה? ובמידה שכן, האם היא מידתית? אלו אמנם גם שאלות פוליטיות, שבהן לאזרחים שונים עמדות שונות, אולם בפתרון שאלות אלו יש יתרון למי שרגיל לפרש טקסטים באופן אחיד ועקבי על פני מי שגישתו לסוגיה מבוססת על העדפה פוליטית גרידא.

סיבה שנייה, וחשובה יותר, למתן התפקיד של פרשן ואוכף החוקה לבית המשפט, היא היותו גוף שאינו נבחר ואינו מוחלף תדיר בידי הבוחרים.

אחת ממטרות החוקה היא להגביל את כוחו של המחוקק, במטרה להגן על פרטים ועל מיעוטים מפני אפליה או פגיעות אחרות. לכן, מתן הכוח למחוקק לפרש את החוקה בעצמו משול להפקדת החתול על השמנת. הרוב עשוי לדרוש את דריסת המיעוט או למצער להפגין אדישות כלפי זכויותיו, ובמקרה כזה, ודאי שאין לסמוך על נציגיו שיפרשו את החוקה באופן שקול. אבל גם אם נניח שחברי בית המחוקקים מלאים בכוונות טובות, פרשנותם תהיה מוטה.

למשל, בדוגמה הישראלית, של הזכות לשוויון וחוק הגיוס, יש להניח כי חברי הכנסת התומכים בחוק זה יסברו כי הוא איננו חוק מפלה. אולם סברתם זו לא תוכל להיות מבוססת על פרשנות אובייקטיבית של חוקי היסוד, שכן הם עצמם אלה שחוקקו את חוק הגיוס ולכן הם סובלים מהטייה שתמנע מהם שיפוט אובייקטיבי בשאלה האם החוק סותר את חוק היסוד. מה שאין כן בית המשפט, שלא חוקק את החוק ולכן אינו מוטה.

בדרך כלל, החוקה מעניקה לבית המשפט במפורש את הסמכות לאכוף אותה ולפסול חקיקה הסותרת אותה. זה המצב בקנדה למשל. לעתים, בתי המשפט מסיקים בעצמם על סמכותם לאכוף את החוקה, מעצם היותה מסמך משפטי הזוכה לעליונות על פני חקיקה. כך היה למשל בארצות הברית. בישראל, בית המשפט הסיק בעצמו הן את העליונות של החוקה – כלומר של חוקי היסוד – והן את הסמכות לאכוף אותם.

פרק ג': ואם החוקה בעצמה פוגעת בזכויות אדם ובדמוקרטיה?

המערך הקלאסי, המתואר בפרק הקודם, מניח שהחוקה בעצמה מבקשת להגן על זכויות האדם ועל ערכי הדמוקרטיה. אולם מה קורה כאשר הנחה זו אינה נכונה? מה קורה, למשל, כשהחוקה בעצמה שוללת את זכות ההצבעה מקבוצה מסוימת באוכלוסייה, או קובעת כי קבוצה אחת תזכה לזכויות יתר על פני חברותיה, או יוצרת מערך מוסדי שאינו ראו במשטר דמוקרטי?

לדעת רבים, ואני ביניהם, הרפורמות המוצעות בימים אלה יוצרות בתוך חוקי היסוד מערך מוסדי בלתי דמוקרטי בעליל, בעיקר משום שהן מעניקות לרשות המבצעת שליטה מוחלטת על הרשות השופטת. איך? ראשית, על ידי שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, כך שתהיה בשליטתה של הקואליציה (וזאת בניגוד למצב היום שבו לקואליציה אין בה רוב מובטח). ושנית, על ידי יצירת פסקת התגברות שתאפשר לכנסת לחוקק מחדש חוקים שבוטלו על ידי בית המשפט העליון, גם אם חוקים אלה מהווים פגיעה חמורה בזכויות האדם או בדמוקרטיה.

במצב שבו החוקה בעצמה פוגעת בזכויות אדם, עומדים משפטנים – ובעיקר שופטים – בפני דילמה. מצד אחד, ראינו כי סמכות בית המשפט לפסול חוקים נובעת מעליונות החוקה על פני חקיקה רגילה. דהיינו, הסמכות לפסול חוקים מקורהּ בחוקה עצמה. אולם בדרך כלל חוקות אינן מסמיכות בתי משפט לפסול הוראות בהן עצמן. בנוסף על שאלת מקור הסמכות, עולה שאלת הטכניקה. הכלי באמצעותו פוסל בית המשפט חוקים במערך הקלאסי הוא על ידי פרשנות החוקה. כשטקסט החוקה בעצמו פוגע בזכויות, את מה יפרש בית המשפט כבסיס לפסילת הפגיעה?

ואולם, אם מובאת בפני בית המשפט הפרה חמורה של זכויות האדם או הדמוקרטיה, קשה לו לעמוד מן הצד, גם אם אין לו סמכות מפורשת להתערב. במילים אחרות, גם אם סמכותו של בית המשפט באה לו מן החוקה והיא אינה כוללת את הסמכות לפסול סעיפים בחוקה עצמה – מוסדות מפתחים חיוּת משלהם ולא רואים עצמם כפופים לטכניקות שיצרו אותם.

הדוקטרינה המוכרת בעולם, שבאמצעותה פסלו בתי משפט בכמה מדינות הוראות בחוקה שאינן חוקתיות, נקראת "דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", או, בראשי תיבות, תחש"ח. הדוקטרינה מבוססת על התפיסה שקיימים עקרונות-על חוקתיים, הנהנים מעליונות אפילו ביחס לסעיפי החוקה. כלומר, ההיררכיה המשפטית אינה בת שתי רמות – חוקה וחוקים רגילים – אלא בת שלוש רמות – עקרונות-על, חוקה וחוקים רגילים.

ובדיוק כשם שחוק רגיל לא יכול לסתור את החוקה, כך סעיף בחוקה לא יכול לסתור עיקרון-על. למשל, בשיטה בעלת מסורת דמוקרטית, כמו ישראל, עצם האופי הדמוקרטי של המדינה הוא עיקרון-על, ואפילו החוקה איננה יכולה לסתור אותו. לכן, לשם המחשה, אם חוקתה של מדינה דמוקרטית תשלול את זכות ההצבעה מנשים, יהיה הדבר בגדר "תיקון חוקתי שאינו חוקתי".

פרק ד': תחש"ח – דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" בישראל

ברוב הדמוקרטיות, הדילמה אם להחיל את דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" אינה מתעוררת, שכּן החוקה לא כוללת הוראות מפורשות הפוגעות בזכויות האדם או בדמוקרטיה. אולם, במספר מדינות כבר דנו בתי משפט בתוקפן של הוראות חוקתיות שנטען כי הן סותרות את זכויות האדם או הדמוקרטיה. בהודו למשל נפסל תיקון חוקתי שעל פיו לא תיתכן ביקורת שיפוטית על סעיפים בחוקה.

בישראל, הטענה נַדונה בעיקר בפסק הדין שעסק בחוק הלאום, אשר ניתן על ידי בית המשפט העליון ביולי 2021. העותרים טענו כי ההעדפה שנותן חוק הלאום ללאום היהודי בהקשרים שונים מהווה אפליה.

אילו חוק הלאום היה חוק רגיל, היה בית המשפט בודק אם אכן מדובר בחוק מפלה – זאת באמצעות פרשנות של עיקרון השוויון – וככל שהיה מוצא כי מדובר אכן בחוק מפלה, היה פוסל אותו.

אלא שחוק הלאום הוא חוק יסוד – שמו המלא הוא: "חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי". לכן, עוד לפני הדיון בשאלה הפרשנית אם מדובר בחוק מפלה, ערך בית המשפט דיון מקדמי בשאלה האם בישראל חלה דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, דהיינו האם ההיררכיה המשפטית בישראל היא בת שתי רמות בלבד – חוקי יסוד וחוקים רגילים; או שמא היא בת שלוש רמות – עקרונות-על, חוקי יסוד, וחוקים רגילים. אם חלה הדוקטרינה, יהיה צורך להגדיר מהם עקרונות העל של המשפט החוקתי הישראל, ולבדוק אם חוק הלאום אכן סותר אותם.

בית המשפט השיב על החלק הראשון של השאלה בחיוב, וקבע כי יש בישראל עקרונות-על שהפרתם אסורה אפילו בחוק יסוד. דהיינו, ההיררכיה החוקתית בישראל היא בת שלוש רמות, ולא בת שתי רמות. ומהם עקרונות העל? הנה אחת הפסקאות המכוננת מתוך פסק הדין של הנשיאה חיות, שעמו הסכימו גם רוב השופטים האחרים:

"המגבלות החלות על הרשות המכוננת [קרי, הכנסת] הן, כאמור, צרות ביותר, ונוגעות למצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה. […] מדובר במצבים שבהם הוראה חוקתית פוגעת פגיעה אנושה באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב מבחינה מושגית ופרקטית בין הוראה זו ובין מרכיביה אלה של זהות המדינה. כך למשל, אין כל דרך ליישב את היותה של ישראל מדינה יהודית עם חוק יסוד שמנתק את הזיקה הייחודית בין מדינת ישראל לעם היהודי, לשפתו ולמורשתו. בדומה, לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים – ובכלל זאת 'בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם […]; קיום הפרדת רשויות; שלטון החוק; ורשות שופטת עצמאית'. […] ויודגש: המגבלה שחלה על הרשות המכוננת עניינה בליבת הזהות היהודית והדמוקרטית, ובה בלבד (פסקאות 30-28, ההדגשות במקור)".

בית המשפט העליון מבהיר אפוא כי לכנסת, אפילו בכובעהּ כ"רשות מכוננת" המחוקקת חוקי יסוד, אין סמכות לשנות את האופי הדמוקרטי של המדינה. דברים אלו נכתבו ביולי 2021, זמן רב שרפורמת לוין הוצגה לציבור, אולם ברור כי הם יחולו גם עליה.

יש לשים לב לכך כי דבריה של הנשיאה חיות מתייחסים רק לליבת הזהות היהודית והדמוקרטית, ולא לכלל ערכֵי היסוד של ישראל. כלומר, לכנסת יש סמכות לשנות היבטים שונים של שיטת המשטר, אולם לא את עצם האפיון של המשטר כיהודי וכדמוקרטי. כך, למשל, אם תחליט הכנסת לעבור לשיטה של בחירות אזוריות יהיה בכך משום שינוי של המשטר בישראל, אולם לא באופן שפוגע בזהות הדמוקרטית שלה, שכן גם בחירות אזוריות הן הליך דמוקרטי.

חיות יישמה את אמת המידה האמורה על חוק הלאום, מצאה כי הוא אינו פוגע בעיקרון השוויון ולכן קבעה כי הוא חוקתי – הן כמכלול והן בהתייחס להוראות השונות שבו, כולל אלו המעניקות מעמד עדיף לשפה העברית ולהתיישבות יהודית. ודוק, היות שחוק הלאום נמצא חוקתי, לא דנה הנשיאה חיות בשאלה החשובה האחרת, והיא: האם בית המשפט מוסמך לפסול חוקי יסוד שאינם חוקתיים.

פרק ה': בתקווה שהדמוקרטיה בישראל לא תיחשך

שר המשפטים לוין מציע רפורמה עמוקה ורחבה במערכת המשפט. על פי הרפורמה, בג"ץ לא יוכל לפסול חוקי יסוד, וגם פסילת חוקים רגילים תוכל להיעשות רק בהרכב מיוחד ובהסכמה רחבה של השופטים – תנאים שיתקיימו רק במקרים נדירים; הכנסת תוכל לחוקק מחדש חוק שבג"ץ פסל באמצעות פסקת התגברות; עילת הסבירות במשפט המינהלי תתבטל; הוועדה למינוי שופטים תעבור פוליטיזציה; למינוי שופטים לבית המשפט העליון לא יידרש רוב מיוחד בוועדה; והייעוץ המשפטי לממשלה לא יהיה מחייב.

בימים אלה מתנהל – וע וד יוסיף זמן רב להתנהל – מאבק ציבורי עז על הרפורמה. אולם גם אם הרפורמה תעבור בכנסת, צפוי להתנהל מאבק משפטי על עצם החוקתיות שלה. בבג"ץ חוק הלאום נקבע כי "פגיעה אנושה" ב"קיום הפרדת רשויות; שלטון החוק; ורשות שופטת עצמאית" אינה חוקתית. השאלה המשפטית שתתעורר כעת היא האם השינויים השונים שמתוכננים ברפורמה במערכת המשפט יהוו פגיעה אנושה בעקרונות אלו (הפרדת הרשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית). מי שיעתור נגד הרפורמה יצטרך להוכיח – ולדעתי יצליח – כי רכיביה, או אחדים מרכיביה, אם בפני עצמם ואם בהצטברותם, מהווים לא סתם "פגיעה" בהפרדת הרשויות, שלטון החוק ועצמאות הרשות השופטת, אלא "פגיעה אנושה" בהם.

נאומה של הנשיאה חיות הוא מסמך חשוב בהקשר זה. הפִּסקה האחרונה בו מתייחסת במפורש לאמת המידה של "פגיעה אנושה" בעצמאות הרשות השופטת ושל "שינוי ללא היכר" – דהיינו שלילה – של זהותה הדמוקרטית של המדינה:

"תוכניתו של שר המשפטים החדש איננה תוכנית לתיקון מערכת המשפט – היא תוכנית לריסוקה. היא תפגע פגיעה אנושה בעצמאות ובאי-התלות של השופטים, וביכולתם למלא נאמנה את תפקידם כמשרתי ציבור. משמעותה של התוכנית הרעה הזאת היא, על כן, שינוי זהותה הדמוקרטית של המדינה לבלי היכר [ההדגשות שלי]". 

אמור מעתה: על פי הנשיאה חיות, תוכניתו של לוין עשויה להיפסל לא (רק) במגרש הפוליטי, ולא (רק) ברחובות הערים, אלא (גם) בזירה המשפטית. חיות שיגרה ללוין לא רק קריאה ציבורית, אלא גם אזהרה משפטית, ואולי תחזית באשר לצפוי לנו.

אם וכאשר תעבור הרפורמה, אנו צפויים אפוא לדיון מרתק שבו בית המשפט העליון יעביר תחת שבט ביקורתו את השינויים השונים הצפויים במערכת המשפט – ובכלל זה השינויים השונים בסמכויותיו שלו-עצמו, ויקבע, ביחס לכל אחד מהם או במצטבר, אם הם חוקתיים אם לאו. בהנחה שימצא לפחות חלק מהם לא חוקתיים, יהיה עליו להכריע בשאלה שלא היה צריך להכריע בה בבג"ץ חוק הלאום: האם בית המשפט מוסמך לפסול חוקי יסוד.

דחיפותה של שאלה זו, שגם היום התשובה לה אינה ברורה דיה מבחינה משפטית, תתעצם עוד יותר נוכח העובדה שעל פי הרפורמה, יתוקנו חוקי היסוד ויִקבעו שלבית המשפט אין סמכות לפסול אותם. וכאן טמון זרע למשבר חוקתי נורא שעלול להתרגש עלינו.

יש לקוות שאם בג"ץ יפסול את הרפורמה, או חלקים ממנה, בשל פגיעתם בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה, הכנסת תכבד את החלטתו, תחזור לשולחן השרטוט, ותנסה להציע רפורמה שאינה פוגעת בליבה הדמוקרטית.

אולם למרבה הצער, קיים חשש מוצק שחברי הכנסת יטענו כי פסילת הרפורמה אינה לגיטימית וכי הרפורמה מהווה את החוק החדש במדינת ישראל. במצב כזה, תהיינה שתי מערכות משפט מתחרות, והמצב המשפטי יהפוך לבלתי אפשרי.

נניח, למשל, שהוועדה למינוי שופטים תתכנס בהרכבה החדש ותבחר שופטים חדשים לבתי המשפט השונים. על פי השופטים המכהנים, המינויים של שופטים אלה יהיו בטלים, וממילא החלטותיהם תהיינה בטלות. מצב כזה עלול להידרדר במהרה לכאוס משפטי, ומה שיכריע תהיה בחירתם של גופי האכיפה (משרדי הממשלה, המשטרה, הצבא, בנק ישראל וכו'). נקווה מאוד שלא נגיע לימים כאלה, שיהיו ימים חשוכים לדמוקרטיה הישראלית. בתקווה שלא תיחשך.

על פרופ' צבי כהנא

מומחה למשפט חוקתי, הקריה האקדמית אונו.