ב-2 בינואר, מייד לאחר השבעת ממשלת נתניהו-בן גביר-סומטריץ', הניח ח"כ אופיר כץ מסיעת הליכוד הצעת חוק חדשה, "חוק יסוד: הכנסת (תיקון – הרחבת העילות למניעת השתתפות בבחירות)". מטרתה המוצהרת, כפי שמופיע בנוסח שלה וכפי שעולה מדברי ההסבר שהתלוו אליה, היא הרחבת עילות הפסילה שאמורות למנוע את השתתפותן של הרשימות הערביות ושל המועמדים והמועמדות הערבים בבחירות לכנסת.

כיום, סעיף 7א' ל"חוק יסוד: הכנסת" מעגן שלוש עילות לפסילת התמודדותן של רשימות ומועמדים בבחירות לכנסת: הראשונה, אם הרשימה או המועמד/ת שוללים את אופייה של מדינת ישראל כמדינה "יהודית ודמוקרטית"; השנייה, אם הרשימה או המועמד/ת תמכו במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל (עילת "התמיכה בטרור"); והשלישית היא אם הרשימה או המועמד/ת הסיתו לגזענות.

שתי העילות הראשונות הפכו עם הזמן לאלו המכוונות לפסילת מועמדותם של נציגי האזרחים הערבים בבחירות לכנסת. למעשה, מאז הבחירות לכנסת ה-16 שנערכו בתחילת 2003 – אז התמודדה בל"ד לראשונה כמפלגה עצמאית – ועד היום, נדונה בכל אחת ואחת ממערכות הבחירות פסילת המפלגה, בנימוק שהמצע שלה קורא ל"מדינת כל אזרחיה" ובכך שולל את אופייה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית". הרציונל מאחורי הטענה הוא ששוויון מוחלט בין שתי קבוצות הלאום – הרוב היהודי והמיעוט הערבי – פירושו שישראל תחדל להיות "מדינה יהודית". אלא שבית המשפט העליון קבע בשנת 2003, כי מצעהּ הפוליטי של בל"ד בשאלת "מדינת כל אזרחיה" לא עונה על עילת "שלילת אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית" ועל כן ביטל את הפסילה ואישר את השתתפות המפלגה בבחירות.

גם עילת "התמיכה בטרור" מכוונת נגד השתתפות הרשימות הערביות והמועמדים הערבים. וגם במקרה הזה, מוגשות כמעט מדי מערכת בחירות מאז 2003 בקשות להביא לפסילת רשימות ערביות ומועמדים ערבים – הפעם באמצעות הסתמכות על ראיות רעועות ושטחיות המצביעות לכאורה על "תמיכה בטרור". ואולם, למרות שההצבעה של חברי הכנסת בוועדת הבחירות המרכזית מובילה, בטקס פוליטי ידוע מראש, לפסילת הרשימות והמועמדים הערבים, ההחלטה מתהפכת, פעם אחר פעם, בהתערבות בית המשפט העליון.

שינוי החוק כך שישפיע רק על המפלגות הערביות

בד בבד, בשנים האחרונות נפסלה על ידי בית המשפט העליון התמודדותם של מועמדים מסיעת "עוצמה יהודית" – בן ציון (בנצי) גופשטיין, ברוך מרזל ומיכאל בן ארי – בעילה השלישית, של הסתה לגזענות, זאת לאחר שהוכחה הסתה מתמשכת ואינטנסיבית מצדם נגד הציבור הפלסטיני, הסתה שכמעט שהגיעה לרף הפלילי.

בחודשים האחרונים, על רקע הפסילות הללו, פעלה סיעת "עוצמה יהודית" לכלול בהסכם הקואליציוני בינה לבין הליכוד את סעיף 131 הקובע ששתי הסיעות מסכימות לפעול לתיקון סעיף 7א' ל"חוק יסוד: הכנסת". זו לשון הסעיף: "הממשלה תפעל לתיקון סעיף 7א' לחוק יסוד הכנסת כך שמטרת הסעיף תיושם בפועל, וניתן יהא לפסול השתתפות בבחירות של רשימת מועמדים או מועמד השוללים את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או מסיתים לגזענות או תומכים בטרור, ולא ייווצר מצב בו מפלים ציבור אחד לרעה ופוסלים רק צד אחד ולא פוסלים תומכי טרור".

הצעת חוק היסוד הנוכחית של ח"כ אופיר כץ היא למעשה יישום של הוראות ההסכם הקואליציוני. היא מרחיבה את העילות למניעת השתתפות בבחירות, באופן שישפיע אך ורק על הרשימות הערביות.

ראשית, עילת "התמיכה בטרור" תורחב ותכלול לא רק תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור, אלא גם תמיכה במאבק מזוין של אדם בודד, ללא תלות בשאלה אם אותו אדם מזוהה עם ארגון כלשהו אם לאו. בהמשך הדברים ארחיב בנוגע למשמעויות של הרחבת עילה זו. שנית, מוצע כי אותה "תמיכה בטרור" תחול גם על הבעת גילויי אהדה או תמיכה במאבק מזוין שלא נעשו באופן מתמשך (כפי שנדרש כיום). כלומר, גם הבעה של גילוי אהדה חד-פעמי תספיק כדי להפעיל את עילת הפסילה הזו.

שלישית, לפי המצב המשפטי התקף כיום, אם מפלגה חבְרה למפלגה או למספר מפלגות אחרות על מנת שיתמודדו בבחירות במסגרת רשימה מאוחדת, לא ניתן לפסול את המפלגה לבדה – מכל עילה שהיא – ולהותיר את הרשימה כשירה להתמודד בבחירות, ללא אותה מפלגה. במקרה כזה, המפלגה אף היא כשירה, משום שמי שנבחנת היא הרשימה המאוחדת על סמך מכלול פעילותה. אולם, לפי הצעת חוק היסוד של ח"כ כץ, מוצע לשנות זאת כך שניתן יהיה לפסול מפלגה גם אם היא חבְרה לרשימה אחרת לצורך התמודדות בבחירות לכנסת. רביעית, ההצעה מבטלת את מעמד בית המשפט העליון כערכאה המאשרת את החלטת הפסילה, דהיינו הערכאה הבוחנת את הראיות נגד הרשימה או המועמד/ת ומחליטה אם הן עומדות במבחני הפסילה; במקום זאת, ההצעה קובעת כי מעמד בית המשפט יהיה של ערכאת ערעור בלבד.

המשמעות של שינוי זה היא שבית המשפט לא יוכל לבחון את מכלול הראיות המוגשות נגד הרשימה או המועמד/ת לצורך אישור הפסילה, אלא יוכל לבחון רק את סבירות החלטת ועדת הבחירות המרכזית, ולהתערב בה רק במידה שיימצא כי התקבלה תוך חוסר סבירות קיצוני. בפועל, בית המשפט העליון אינו ממהר להפעיל את מבחן הסבירות כדי לפסול החלטות של רשויות השלטון ובהן ועדת הבחירות המרכזית. מה עוד שאם במסגרת התוכנית להפיכה המשטרית בהובלת שר המשפטים יריב לוין אכן תבוטל עילת הסבירות, כפי שמתוכנן כעת, הרי שיכולתו של בית המשפט העליון להתערב בהחלטה לפסול תצטמצם בצורה ניכרת, אולי אף כליל. וכך, אם תתקבל הצעת חוק היסוד הנוכחית ובית המשפט יהפוך לערכאת ערעור בלבד, כמעט שלא ניתן יהיה להפוך את החלטות ועדת הבחירות המרכזית לכנסת. כתוצאה מזה, החלטות פסילת הרשימות הערביות יוותרו, קרוב לוודאי, על כנן.

הסייג הדרמטי של מנדלבליט

טבעי יהיה לזהות בצורה מוחלטת את נוסח הצעת החוק הנוכחית עם הקמתה של ממשלת "ימין מלא מלא" ולמניעיה הגזעניים באופן קיצוני, המכוונים, בין היתר, להדרה מלאה של נציגי האזרחים הערבים מהכנסת. אך יחד עם זאת, הרמזים הראשונים להצעה שבנדון עלו דווקא מטיעוני פרקליטות המדינה – שייצג היועץ המשפטי לממשלה לשעבר אביחי מנדלבליט – במסגרת ההליכים המשפטיים שדנו בפסילת רשימות ערביות. הם נוגעים בעיקרם לנקודה השלישית מתוך הארבע שמניתי – הנקודה הנוגעת להתמודדותן לכנסת של רשימות מאוחדות.

בשנת 2019, התמודדה רשימת רע"ם-בל"ד בבחירות לכנסת ה-21. בפני ועדת הבחירות המרכזית הוגשה אז בקשה לפסילת הרשימה, כשהראיות שהוגשו התמקדו בפעילות בל"ד כמפלגה עצמאית, בלא שהוגשו ראיות כלשהן נגד מכלול פעילותה הפוליטית של הרשימה המשותפת רע"ם-בל"ד. הראיות נגד בל"ד התמקדו בהצעת החוק שהוגשה על ידי נציגי המפלגה בכנסת ה-20 תחת הכותרת "הצעת חוק יסוד: מדינת כל אזרחיה". ההצעה נוסחה על ידי נציגי בל"ד בתגובה לאישורו בקריאה ראשונה של "חוק יסוד: הלאום", והיוותה למעשה תרגום לרעיונות הפוליטיים העולים מהמצע שלה.

כשבקשת הפסילה נדונה בפני ועדת הבחירות המרכזית, היועמ"ש לשעבר אביחי מנדלבליט (באמצעות פרקליטות המדינה) התנגד לפסילה, וללא כל הסתייגות. בתוך כך, הקפיד היועמ"ש לציין כי מאחר שבל"ד איננה מתמודדת באופן עצמאי אלא במסגרת רשימה עם רע"ם, בהיעדר ראיות נגד הרשימה כמכלול, לא ניתן לפסול אותה. חרף חוות הדעת הוחלט בוועדת הבחירות בכנסת – כמעט כרגיל – כן לפסול את בל"ד בהצבעת רוב של חברי הוועדה, ובל"ד ערערה על כך לבית המשפט העליון. 

לכאורה, עמדת היועמ"ש המוגשת לוועדת הבחירות המרכזית אמורה להיות זהה לעמדתו המוגשת לבית המשפט העליון. אך הפעם, באופן חריג, לא כך היה. לקראת הדיון בערעור שנקבע בבית המשפט העליון הגיש היועמ"ש את עמדתו המתנגדת לפסילת הרשימה, אך יחד עם זאת, הוסיף סייג דרמטי אשר נטען לראשונה בהליכי הפסילות נגד הרשימות הערביות. לפי הסייג, לוּ בל"ד היתה מתמודדת בבחירות באופן עצמאי וללא רע"ם, "היה מקום לשקול בכובד ראש את פסילתה", והוסיף היועמ"ש, "משעה ששתי המפלגות מתמודדות ברשימה אחת, ומשעה שלא ניתן לפסול 'חצי רשימה', ומשעה שלא עלתה כמעט שום טענה נגד מפלגת רע"ם […] אין מקום לפסול את הרשימה המשותפת [רע"ם-בל"ד]".

עמדתו של היועמ"ש התבססה למעשה על הגשתה של הצעת "חוק יסוד: מדינת כל אזרחיה" בידי בל"ד במהלך כהונת הכנסת ה-20, שכן, היתה זו הפעם הראשונה מאז 2003 שהמפלגה ביקשה להוציא לפועל את מצעה הפוליטי בדמות הצעת חקיקה בכנסת. מבחינת היועמ"ש, היה מעשה זה על גבול שלילת אופייה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית".

ואולם, מאחר שלא נמצאו ראיות אשר עונות על מבחני הפסילה כנגד הרשימה המאוחדת כמכלול, השופטים לא ראו לנכון להתייחס לטיעון היועמ"ש בשאלת פסילת בל"ד כמפלגה עצמאית; הם קיבלו אפוא את ערעור רשימת רע"ם-בל"ד ואישרו את התמודדותה בבחירות לכנסת ה-21. יחד עם זאת, השופט נעם סולברג כתב בהחלטתו כי למרות שהנשיאה אסתר חיות לא מצאה מקום להאריך בסוגיה זו, הוא עצמו סבור "כי ישנה בעייתיות רבה במצב המשפטי הנוכחי, כאשר מפלגה שמתקיימת לגביה לכאורה אחת מעילות הפסילה יכולה לחבור למפלגה אחרת, לרשימה משותפת המשמשת עבורה 'עיר מקלט'. ראוי ליתן על כך את הדעת, אם וכאשר יהיה צורך להיזקק לשאלה דומה בעתיד".

ההתערבות של סולברג

והנה, שלוש שנים אחר כך, ב-2022, התמודדה בל"ד לקראת הבחירות לכנסת ה-25, הפעם כמפלגה עצמאית. במהלך השנים הללו, נציגי בל"ד לא הגישו הצעת חוק נוספת ברוח הפרק במצעהּ הפוליטי הנוגע ל"מדינת כל אזרחיה". אלא ששוב הוגשה נגד המפלגה בקשת פסילה בעילה כי היא קוראת לשלילת אופייה של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית"; שוב החליטה ועדת הבחירות המרכזית על פסילת המפלגה ברוב קולות; ושוב הוגש נגד החלטה זו ערעור לבית המשפט העליון.

ב-9 באוקטובר 2022, נתן בית המשפט העליון את פסק דינו ובו קיבלו השופטים, לרבות השופט סולברג, את ערעור בל"ד, לאחר שקבעו כי משלא הוגשה הצעת חוק נוספת על ידי בל"ד הקוראת למדינת כל אזרחיה, הרי שאין במצעה של המפלגה לבדו כדי להצדיק את שלילת השתתפותה בבחירות. 

גם כאן, ניתן היה לכאורה להסתפק בעמידת בל"ד במבחנים שנקבעו בפסיקה, אך השופט סולברג, הידוע בגישתו השמרנית, הוסיף – שוב – קביעה חריגה: על בל"ד, כתב, להוסיף למצע הצהרות ברורות המביעות תמיכה מפורשת בקיומה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית". לדידו של סולברג, מאז 2003 זוכה בל"ד בחסד, שכן "האדם הסביר" עשוי להסיק מהאמור במצעהּ שהיא שוללת את אופייה היהודי של מדינת ישראל. לכן, המשיך, בל"ד למעשה פועלת באופן דואלי: כלפי בית המשפט היא מצהירה כי אינה פועלת לשלילת אופייה היהודי של המדינה; ואילו לציבור היא מציגה מצע פוליטי הקורא למימוש עיקרון "מדינת כל אזרחיה". על מנת שלא להטעות את בית המשפט או את "האדם הסביר", קבע לפיכך השופט סולברג, יש לתקן את מצע בל"ד כך שיציין במפורש כי אין המפלגה מתנגדת לאופייה היהודי של מדינת ישראל. בכך, לא רק שהתערב השופט בתוכן הפוליטי של מצעהּ של מפלגה בישראל, אלא אף הציב דרישה ולפיה עליה לשאת הצהרת נאמנות מפורשת – התחייבות שלא לפגוע באופייה היהודי של מדינת ישראל.

תמיכה בטרור מהי

אחזור כעת, כמובטח, לדיון בעילת "התמיכה בטרור" שהורחבה מאוד במסגרת הצעת החוק הנוכחית. בעבר בית המשפט העליון הציב מבחן מצמצם ונוקשה הקובע כי לצורך הוכחתה, יש לשכנע כי קיימת מסה קריטית ברורה, משכנעת וחד משמעית של ראיות המצביעות על תמיכה באופן מתמשך במאבק מזוין של ארגון טרור או מדינת אויב, נגד מדינת ישראל. על פי הפסיקה, תמיכה זו פירושה נטילת חלק פעיל, או תמיכה חומרית או פוליטית בטרור.

מנגד, לפי הצעת חוק היסוד החדשה, ניתן להחיל עילה זו, לא רק בכל מקרה של הבעת הזדהות (עקיפה או ישירה) במאבק מזוין של ארגון טרור או של מדינת אויב, אלא גם במקרים של הזדהות עם יחידים שביצעו עבירת ביטחון, ללא כל קשר לשיוכם הארגוני. כתוצאה מהנוסח הזה ייווצר מצב שבו ראיות המצביעות על תמיכה במאבק בכיבוש יביאו לפסילת המועמדים הערבים; ראיות שמראות על פעילות להגנה על זכויות האדם הבסיסיות של אסירים פוליטיים בתוך בתי הכלא יובילו לפסילת המועמדים הערבים; וראיות המתעדות השתתפות חברי כנסת בטקסי קבלת אסירים לאחר שחרורם ייראו אף הם ככלולים בעילה זו, למרות שטקסים אלו נועדו לתמוך בשיקומם ובהשתלבותם בחיים נורמטיביים לאחר השחרור. בין כל אלה לבין תמיכה ב"מעשה טרור" אין ולא כלום.

המניע: חיסול הנציגות הערבית כליל

המניע בבסיס הצעת החוק הוא לא רק הפחתת מספר הנציגים הערבים בכנסת, אלא חיסול הנציגות הזו כליל. השתתפותם הפוליטית של האזרחים הערבים בכנסת, המותנית בעילות פסילה בלתי שוויוניות ומתקיימת בתוך מסגרת חוקתית המחייבת אותם להימנע מכל פעילות המתפרשת כשלילת אופייה היהודי של מדינת ישראל, כבר הובילה בעבר להצהרות מצד גופים שונים – כגון ארגוני זכויות האדם הבינלאומיים אמנסטי אינטרנשיונל ו-Human Rights Watch – כי קיים בישראל משטר אפרטהייד המופעל לא רק כלפי הפלסטינים בשטחים הכבושים, אלא גם בתוך הקו הירוק. בדוחות שפרסמו שני הארגונים הללו בשנתיים האחרונות, תוארו המגבלות החוקתיות המוטלות על השתתפות הרשימות הערביות בכנסת כמשטר של הפרדה גזעית וממוסדת.

מנגד, הטיעון עליו נסמכו שוללֵי הטענה שבתוך הקו הירוק מתקיים אפרטהייד, מצביע על עצם קיומה של הזכות לבחור ולהיבחר כזכות חוקתית שכּלל האזרחים – לרבות הערבים – יכולים לממש. משטר אפרטהייד, קרי הפרדה גזעית, אינו יכול להתקיים, ממשיך הטיעון, כאשר מתאפשר לקבוצה המופלית – האזרחים הערבים – לממש את זכותם לבחור ולהיבחר, וכן, השתתפותן הפוליטית של הרשימות הערביות מאפשרת להן לייצג את האינטרס של בוחריהן – האזרחים הערבים – ולהגן על מעמדם וזכויותיהם.

טענה זו מסתמכת בין היתר על קביעותיו של בית המשפט העליון, שלאורך השנים ביטל את החלטות ועדת הבחירות לפסול את הרשימות הערביות ואישר את השתתפותן בבחירות לכנסת. במידה שהצעת החוק הנוכחית תאושר, הרי שלא יוותר שום מכשול משפטי, או פרשני, מפני הטיעון לפיו משטר האפרטהייד הישראלי חל גם על האזרחים הפלסטינים בתוך מדינת ישראל, ולא רק על פלסטינים בשטחים הכבושים. בכך, תיגרם פגיעה חמורה בייצוג של האזרחים הערבים בכנסת, וכן, מניעת השתתפות נציגי האזרחים הערבים תוביל לביסוס טענת קיומו של משטר האפרטהייד גם כלפי האזרחים הערבים בתוך ישראל.

על עו"ד סאוסן זהר

מנהלת משרד פרטי בחיפה המתמחה בזכויות אדם ומנחה בקליניקה לזכויות אדם באוניברסיטת תל אביב. לשעבר סגנית מנכ"ל מרכז עדאלה והיתה חברה בצוות המשפטי שייצג את כלל הרשימות והמועמדים הערבים נגד בקשות הפסילה שהוגשו נגדם.