בחודש שעבר יצא קצפו של קלמן ליבסקינד על הקמפיין הציבורי נגד ספר האזרחות להיות אזרחים בישראל. הקמפיין, למי שפספס, הוא פרי יוזמה של תלמידת תיכון מהרצליה בשם יולי יבין, שמצאה בספר – ובאופן ספציפי, בחלקים העוסקים ברשות השופטת ובסוגיות חוקתיות – הטיות נגד מערכת המשפט ותיאורים שנשמעים דומים בצורה מחשידה לרטוריקה שמשמיעים מקדמי ההפיכה המשטרית. ואכן, שלא במקרה, מי שאחראי על המהדורה הנוכחית – שראתה אור ב־2016 ונלמדת בתיכונים מאז – הוא ד"ר אביעד בקשי, משפטן, ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ואחד מנציגי הממשלה בדיונים על הרפורמה בבית הנשיא.

לדברי ליבסקינד ב במעריב, עצם הטענה שפורום קהלת היה מעורב בכתיבת הספר משוללת יסוד. בקשי, טוען ליבסקינד, ניגש למכרז של משרד החינוך כאיש עצמאי ולא כעובד קהלת (נו, אז מה?), וראיית הזהב – ההצעה למכרז הוגשה ב־2011, ופורום קהלת הוקם ב־2012. כאמור, אז מה? איש, כמובן, לא חושב שהקמפיין לריסוק בג"ץ נולד ב־4 בינואר, וגם לא עם ייסוד פורום קהלת. הבעיה היא לא השיוך הארגוני אלא האידאולוגיה ההרסנית שבקשי וחבריו מקדמים מזה שנים ובמסגרות שונות. ליבסקינד אינו תופס שהאידאולוגיה הזאת היא הסדין האדום בעיניו של הציבור הליברלי. אולי הוא עיוור לכך מפני שהוא עצמו שותף לאותה אידאולוגיה.

באופן מהותי, ליבסקינד טוען שמבקרי הספר נפלו קורבן לקמפיין שקרי – שהרי לשיטתו, לוּ רק היו טורחים לקרוא את הספר, היו מגלים שהוא "מאוזן", קרי, מתאר את הדיון על מערכת המשפט בצורה מדויקת ומציג תמיד שתי עמדות מנוגדות. הטענה הזאת דורשת התמודדות קצת יותר מעמיקה, משום שהיא נישאת תדיר בפיהם של הוגי ההפיכה המשטרית ותומכיה גם בהקשרים אחרים שמטרתם היא דה־לגיטימציה לבג"ץ.

מן הסתם, בשום עמוד בספר לא נאמר במישרין שנדרשת רפורמה שתבטל את עצמאות מערכת המשפט ותכפיף אותה לדרג הפוליטי. המהלך הרטורי יותר מתוחכם: הוא מבקש לערער על הסמכות ועל שיקול הדעת המקצועי של השופטים; וממסגר את הדיון בסוגיות משפטיות – אופן בחירת השופטים, אקטיביזם שיפוטי, פסקת ההתגברות וכו' – כאילו מדובר בשיח ער שמתקיים בזירה הציבורית זה שנים (הוא לא) ומשסע את החברה הישראלית לפחות כמו הגישות השונות לפתרון הסכסוך הישראלי־פלסטיני. ובקיצור, כאילו בציבור יש מחנה דומיננטי שקורא בהמוניו כבר שנים להחלשת מערכת המשפט, ושזהותו התעצבה מתוך קריאה זו (אין כזה).

עבור מקדמי ההפיכה, די בכך שהעמדה שלהם תיתפס כלגיטימית כמו העמדה הנגדית – כלומר, כמו זו המצדדת בשמירה על הדמוקרטיה; די בהשוואת נקודת הפתיחה של שתיהן. את כל השאר יעשה הכוח הפוליטי.

הטיות והטעיות

סריקה של חלקֵי הספר העוסקים ביסודות החוקתיים של מדינת ישראל וברשות השופטת שלה, מראה כיצד הכותבים מכרסמים באופן שיטתי בסמכות המקצועית של שופטי בג"ץ, ומכשירים את הקרקע להחלשתם – תמיד תוך מסגור מגמתי של הדיון.

כך, למשל, נטען שהמהפכה החוקתית הפכה את ישראל "מדמוקרטיה פרלמנטרית… לדמוקרטיה חוקתית… [שבה] בית המשפט ניצב מעל בית הנבחרים" (עמ' 311). יש פה הטעייה מכוונת וכפולה. ראשית, לא מדובר בשתי קטגוריות מנוגדות – רוב הדמוקרטיות הפרלמנטריות הן גם דמוקרטיות חוקתיות – וחמור מכך, מי שניצב מעל בית הנבחרים בדמוקרטיה חוקתית הוא החוקה, ולא בית המשפט שמפרש אותה.

הספר משכפל גם את הטיעון הכוזב, ולפיו חוקי היסוד של המהפכה החוקתית של 92' עברו ללא דיון ציבורי ובנוכחות מצומצמת של חברי כנסת, מבלי שהמחוקק הבין שהעניק לבג"ץ סמכות לפסול חוקים, ומצטט לשם כך את חיים רמון שאמר כי "לא חשבנו שתהיה פרשנות כפי שבית המשפט פירש" – אך לא את מקדמי החקיקה בכנסת, כמו אמנון רובינשטיין, דן מרידור ואוריאל לין, שהצהירו פעם אחר פעם כי זו בדיוק היתה כוונת המחוקק. למעשה, ועידת הליכוד במאי 1993, לפני 30 שנה בדיוק, בירכה על המהפכה החוקתית והחליטה כי יש להמשיך את חקיקת היסוד ולעגן באמצעותם את זכויות האדם והחקיקה, ובכך "תושלם למעשה חוקה למדינת ישראל".

בעניין פסקת ההתגברות נכתב כי "במקרים חריגים שבהם בכל זאת יחוקק חוק 'מתגבר', סימן הוא שערכי הציבור שונים מהערכים שהציג בית המשפט" (עמ' 312). זהו ניסוח מיתמם שכמו נלקח מנייר מדיניות של קהלת. הוא המתעלם מכך שגם חברי כנסת יכולים לעוות את רצון הציבור וערכיו ומכך שבדמוקרטיה, ערכי הציבור לא יכולים לעמוד לבד, בלי הגנה על זכויות אדם ומיעוטים. כך, לפי המתכון של בקשי, ערכי הציבור מהווים אצטלה דקה מאוד עבור עריצות הרוב.

הטיעונים שמוצגים נגד כינון חוקה כוללים "פגיעה בעיקרון שלטון העם: חוקה מעניקה לשופטים סמכות לבטל חוקים שחוקקו נבחרי ציבור, ופוגעת בכך בעיקרון שלטון העם… אין ערובה מוחלטת לכך שדווקא בית משפט, המקבל סמכות לפסול חוקים, יגן על זכויות אדם יותר מהמחוקק, המבקש כביכול לפגוע בהן" (עמ' 316). כלומר, השופטים מוצגים כגורם פוליטי ואינטרסנטי הפועל בצורה קפריזית, ולא כפרשן המוסמך של החוק הפועל במסגרת ברורה ומוגדרת ומחויב לאמות מידה ברורות. נראה שכותבי הפרק התקשו למצוא דוגמה רלוונטית לניצול לרעה של הביקורת השיפוטית, ועל כן נאלצו להרחיק עד לארצות הברית של המאה ה־19, שבה בית המשפט העליון ביטל חקיקה של מדינות הצפון לשחרור עבדים, בשם זכות הקניין של בעלי העבדים. לא פחות.

בדוגמאות לחוקים שפסל בג"ץ מובאים באופן סלקטיבי מקרים שמציגים אותו כאנטי־לאומי ואנטי־פטריוטי. מתוך 13 מקרים שונים שהתרחשו עד לפרסום הספר, נבחרו בצורה שנדמית מגמתית ארבעה מקרים שכמו נועדו להציג את בג"ץ ככזה: "ב־2006 ביטל בג"ץ חוק שקבע כי מדינת ישראל לא תפצה אוכלוסיית אויב שנפגעה כתוצאה מפעולה מלחמתית של צה"ל… בג"ץ קבע כי מדובר בפגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין של פלסטינים שנפגעו כתוצאה מפעילות צה"ל בזמן האינתיפאדה השנייה" (עמ' 313). למעשה, מדובר בחוק שאסר על נפגעים פלסטינים לתבוע נזיקין מצה"ל, ופגע לא רק בזכות הקניין שלהם אלא גם בזכותם לשלמות הגוף, החיים, הרכוש והשוויון. בג"ץ לא אסר על הכנסת למנוע מפלסטינים להגיש תביעות נזיקין מצה"ל, אלא פסל את הפרוצדורה שנקבעה בחוק.

הלאה. "ב־2013 ביטל בג"ץ תיקון שחוקקה הכנסת לחוק למניעת הסתננות, ולפיו ניתן לעצור מי שהסתנן שלא כחוק לישראל למשך תקופה של שלוש שנים… בג"ץ קבע כי החוק פוגע באופן בלתי מידתי בזכותם של אותם מסתננים לחירות אישית… הכנסת שבה וחוקקה את החוק באופן מתון יותר עוד פעמיים, אך בג"ץ שב ופסל את החוק שלוש פעמים במצטבר" (313). הרושם שעולה מהדוגמה הזאת, כמו גם מקודמתה, הוא שבג"ץ פועל באופן עקבי למען מיעוטים ונגד האינטרס הלאומי של ישראל, ואף הקשה את ליבו חרף נכונותה של הכנסת לחוקק את אותו החוק בצורה מתונה יותר. בפועל, הגרסאות ה"מתונות" שהעבירה הקואליציה היו שונות מהגרסה המקורית בצורה קוסמטית בלבד, ולא התמודדו עם הקשיים המהותיים שגרמו לבג"ץ לפסול את החוק בסיבוב הראשון.

מה יש ומה אין במהדורות הקודמות

דוגמה מאלפת במיוחד לעבודת המסגור של הספר נוגעת, איך לא, לתוכנית ההתנתקות. "ב־2005 דחה בג"ץ עתירה של תושבי חבל עזה נגד פינויים במסגרת תוכנית ההתנתקות, אך קבע שמרכיבי הפיצוי למפונים בחוק ההתנתקות אינם הולמים את 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו', והורה לשפרם", נכתב. מדוע בחלק שעוסק בביטולי חוקים על ידי בג"ץ מובא כדוגמה מקרה שבו בג"ץ לא ביטל חוק אלא התיר לכנסת ולממשלה לממש את מדיניותן (למעט בחלק הנוגע לפיצוי המפונים, שם התערב לטובת המפונים)? כמובן, הניסוח המגמתי לא מדגיש את תיקון החוק בעקבות הפסיקה, אלא את סירובו של בג"ץ למנוע את הפינוי.

גם במקרה פרוזאי לכאורה, שאיננו נתון במחלוקת ציבורית, הספר מפעיל רטוריקה שנועדה לכרסם בסמכות החוקית של הביקורת השיפוטית של בג"ץ. "בשנת 1997 ביטל בית המשפט העליון לראשונה כמה הוראות בחוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, כיוון שסתרו, לפי פרשנותו, את 'חוק יסוד: חופש העיסוק' במידה העולה על הנדרש" (הדגש שלי; א"א). רק מי שמעוניין לזרוע ספק בסמכותו של בג"ץ לפרש את החוק יטרח ויסייג שהוראות החוק סתרו את חוק היסוד שבנדון רק "לפי פרשנותו" של בית המשפט. בפועל, זהו תפקידו המוצהר של בג"ץ – לפרש את החוק ולבטל חוקים הסותרים חוקי יסוד.

לאמיתו של דבר, הטקטיקה הרטורית הנלוזה הזאת חוזרת בספר שוב ושוב בהקשרים של הרשות השופטת: המחברים מדגישים חזור והדגש את היסוד הסובייקטיבי שבשפיטה, ומציגים את החלטות השופטים כקפריזיות כמעט, אם לא שרירותיות, ובאופן משתמע – כפוליטיות.

חלק מחוליי הספר מתבהרים בהשוואה למול מהדורות ישנות יותר, שלא זכו לטיפול מידי גורמים המזוהים עם קהלת. בגרסה הקודמת של להיות אזרחים בישראל נכתב כי "הפסיקה של בתי המשפט מונחית על ידי החוקים שנקבעו בכנסת ולפי הפרשנות שנותנים השופטים לחוקים… בית המשפט מוסמך לפרש את דברי החקיקה […] על בסיס עקרונותיה וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולהתאים את פרשנות החוק לנסיבות החיים המשתנות" (עמ' 425). לעומת זאת, בגרסת אביעד בקשי לא נכתב מפורשות שבית המשפט הוא הפרשן המוסמך של החוק וכן שהוא עושה זאת לפי אמות מידה מוסכמות ומקובלות, ובצורה מקצועית. במקום זאת נכתב, למשל, כי "כל שופט היושב בדין מפרש את החוק על פי מיטב יושרו ומצפונו" (עמ' 402).

גישת האקטיביזם השיפוטי מוצגת אפוא בצורה מגמתית, כמעט קריקטוריסטית. "בית המשפט האקטיבי", נכתב בספר, "שואף להשפיע באמצעות פסיקותיו על המדיניות של גופי הממשל השונים, ולהוות גורם מרכזי ומכוון בחברה" (עמ' 411). מדוע הספר נדרש למוטיבציות והשאיפות של השופטים? זהו אינו תיאור ניטרלי אלא האופן שבו מתנגדי האקטיביזם תופסים אותו. תיאור זה מציג את השופטים בדיוק כפי ששמחה רוטמן וקמפיין "מפלגת בג"ץ" שלו מציגים אותם – כפוליטיקאים לא נבחרים. לשם השוואה, המהדורה הקודמת של להיות אזרחים בישראל מציינת כי שופטים אקטיביסטיים "מפרשים את החוק ונותנים לו משמעות על פי הערכים הדמוקרטיים המקובלים בחברה… [ו]בהיעדר חוק מפורש, […] יוצרים חקיקה שיפוטית באמצעות פסקי הדין, על בסיס העקרונות והערכים של המדינה".

בדומה, גישת "היועץ המשפטי לממשלה כמפקח על הממשלה" מתוארת בגרסת בקשי כך: "הגישה המקובלת כיום בישראל רואה ביועץ המשפטי יועץ לממשלה, שמייצג אותה על פי עמדותיו. תפקידו לאכוף על הממשלה את המשפט – על פי תפיסתו" (עמ' 380); על פי תפיסתו ולא, למשל, על פי החוק, בתור מי שמוסמך לפרשו, בדומה לשופטי העליון.

הראיה הקולעת ביותר למגמתיות של הספר היא ההיקף הנרחב שתופס הדיון בסמכויות בג"ץ בתוך הפרקים שעוסקים ביסודות החוקתיים וברשות השופטת – ודאי בהשוואה למהדורה הקודמת של הספר, שמציגה תמונה מאוזנת בהרבה. יותר מחצי מהפרק על היסודות החוקתיים של מדינת ישראל וכשליש מהפרק על הרשות השופטת עוסקים בוויכוח "בעד ונגד אקטיביזם שיפוטי, המהפכה החוקתית וכינון חוקה" – ויכוח שהוא פוליטי בעיקרו ומעולם לא עמד בראש סדר היום הציבורי – עוד קודם שהקוראת קיבלה את מלוא המידע העובדתי והרלוונטי בנושאים אלה. במהדורה הקודמת מוקדשות לכך פסקאות ענייניות בודדות.

הוויכוח שלא היה

את גרסת אביעד בקשי לספר האזרחות יש לקרוא כמעין קפסולת זמן מ־2016, הימים שבהם אוונגרד נחוש בימין ביקש לחולל מהפכה ריאקציונרית במערכת המשפט, בראשות שרת המשפטים דאז, איילת שקד. שותפה של שקד היה שר החינוך דאז, נפתלי בנט, שתחת שרביטו פורסמה גרסת בקשי והחלה להילמד. קל לראות איך הספר משרת את מטרותיו של אותו אוונגרד שהפך כעבור שבע שנים למיינסטרים בימין: הוא פורש מצג כוזב של הדיון החוקתי כוויכוח סוער שמלהיט את החברה הישראלית זה שנים, מציג עמדות שוליים ריאקציונריות כעמדות "העם", ומערער על מעמדם המקצועי וחסר הפניות של השופטים – בקיצור, במקום "הכל שפיט", הכל פוליטי.

את כל זה הוא עושה בצורה נכלולית למדי. הוא פוער לרווחה את חלון אוברטון – החלון המטאפורי שמכיל את מניפת העמדות הלגיטימיות בשיח הציבורי – ומתיר לרוח הפרצים של הימין האנטי־ליברלי לחדור בעדו ללא כל הפרעה. אין לראות את הספר של בקשי אלא במסגרת המאמץ של חלק זה בימין להפוך את רעיונותיו ללגיטימיים ולמקובלים – מאמץ שאכן הבשיל. הוא בוודאי לא מבקש לתאר את המציאות הפוליטית עבור אזרחים ואזרחיות צעירים – הוא מבקש לכונן אותה באמצעותם, ועל חשבונם.

ואולי, אחרי שעברנו על תוכן הספר, ההוכחה הטובה ביותר למגמתיות של הספר ולתפקיד שמחבריו ייעדו לו במסגרת ההפיכה המשטרית נמצאת דווקא במקום אחר. אם קלמן ליבסקינד, ממליצי היושר הנלהבים של ההפיכה בתקשורת הישראלית ומי שמקדם בלהט את המיתוס על כוחו הרודני של בג"ץ, רואה בספר האזרחות מקור אמין וניטרלי וממהר להיחלץ להגנתו, נראה שאין עשן בלי אש.