אחת הטענות נגד הכוונה להחליש את בית המשפט העליון גורסת שקיומה של מערכת משפט עצמאית הוא קריטי להגנה המשפטית על חיילי צה"ל בזירה הבינלאומית. ללא מערכת משפטית הנתפסת כלגיטימית בזירה הבינלאומית, ממשיך הטיעון, יגבר מאוד הסיכוי שחיילי צה"ל ומפקדיו ימצאו את עצמם עומדים לדין בטריבונלים בינלאומיים, ובפרט בבית הדין הבינלאומי בהאג. זאת משום שבית הדין פועל תחת "עיקרון המשלימות". על פי עיקרון זה, למדינות עצמן יש את זכות הראשונים לחקור עבירות על המשפט הבינלאומי ולהעמיד לדין בגינן. בית הדין הבינלאומי יפעיל את סמכותו רק אם המדינות הרלוונטיות אינן מעוניינות או אינן מסוגלות לחקור או להעמיד לדין. פגיעה בעצמאות מערכת המשפט הישראלית עלולה אפוא להביא את בית הדין הבינלאומי למסקנה שתנאי זה אכן תקף.

מול טיעון זה, נשמע טיעון־נגד הגורס שזהו חשש מופרך, משום שהמשפט הבינלאומי אינו אפקטיבי ואינו רלוונטי, וממילא האיום בהעמדה לדין הוא ריק. בהקשר זה משמשת המלחמה באוקראינה הוכחה בעיני רבים לחוסר הרלוונטיות של המשפט הבינלאומי. האיסור על הפעלת כוח צבאי נגד מדינה אחרת הוא עיקרון היסוד של המשפט הבינלאומי המודרני וכן עמוד התווך המרכזי של מגילת האו"ם – המסמך המכונן של הארגון. לטענת המקטרגים, העובדה שהמשפט הבינלאומי לא הצליח למנוע הפרה כה בוטה שלו מעידה על כך שאין לו משמעות ממשית.

טענה זו אולי נשמעת על פניה הגיונית, אולם היא שגויה. אכן, ברי כי התוקפנות הרוסית מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי, אולם הפרות של החוק, גם אם הן חמורות, אינן מעידות בהכרח על היעדר הרלוונטיות שלו או על כישלון המשפט כולו. בראייה רחבה יותר מתחוור כי הצעדים הבינלאומיים שננקטו בעקבות המלחמה באוקראינה – החל מהסנקציות שהוטלו נגד רוסיה מצד ארצות הברית, האיחוד האירופי ומדינות נוספות עם סיפוח קרים ב-2014 ושהחריפו משמעותית אחרי הפלישה הרוסית לאוקראינה ב-2022, וכלה בהוצאת צו המעצר נגד פוטין על ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג – מדגימים, אם כבר, את התבססותו של המשפט הבינלאומי כמערכת נורמטיבית, ואת ההכרה בדין הבינלאומי, ובפרט בדיני השימוש הכוח, כְּנורמות משפטיות מחייבות, כלומר כאלה שהפרתן מהווה הפרה של החוק.

על ההבדלים בין המשפט המדינתי למשפט הבינלאומי

כדי להבין את מלוא משמעות ההכרה הזו בדין הבינלאומי, יש להכיר תחילה את אופן יצירת כללי המשפט הבינלאומי.

בעוד שבמשפט המדינתי יש מחוקק (בין אם מחוקק מרכזי או, כנהוג במשטרים פדרליים, מחוקקים אזוריים), יש ספר חוקים ברור ויש מערכת אכיפה ריכוזית, המשפט הבינלאומי הוא מערכת משפטית מבוזרת. על פי הגישה המקובלת, כלליו של המשפט הבינלאומי נקבעים על ידי המדינות עצמן, בשתי דרכים עיקריות. דרך אחת ליצירת נורמות מחייבות במשפט הבינלאומי היא באמצעות אמנוֹת – הסכמים בינלאומיים. אמנות מחייבות את המדינות החברות בהן, והפרה שלהן הינה הפרה של המשפט הבינלאומי.

הדרך השנייה היא באמצעות כללים מִנְהַגִיִים – כללים בלתי כתובים המתגבשים על רקע התנהגות חוזרת ונשנית של מדינות ("פרקטיקה נוהגת") המלוּוה בתפיסה כי קיימת חובה להתנהג בדרך זו ("תחושת מחויבות משפטית"). הפרה של כללים מנהגיים מהווה גם היא הפרה של המשפט הבינלאומי. כך, למשל, האיסור על פגיעה מכוונת באזרחים בזמן לחימה הוא איסור מנהגי של המשפט הבינלאומי, והפרה שלו מהווה הפרה של הדין הבינלאומי. מאחר שכללים מנהגיים אינם כתובים, יש לזהותם. מלאכת הזיהוי של כללֵי המשפט הבינלאומי, ובפרט הכללים המנהגיים של המשפט הבינלאומי, מורכבת יותר מאשר זיהוי החוק המדינתי, שלרוב נמצא עלי ספר – בחוק הכתוב או בפסיקה.

לאתגר זה תורמת העובדה שגם פרשנות המשפט הבינלאומי נעשית בידי מערכת משפטית מבוזרת, שבניגוד למשפט המדינתי, לא קיימת היררכיה ברורה בין בתי הדין בה. את כללי המשפט הבינלאומי מפרשים בתי דין בינלאומיים, אשר כוללים, למשל, את בית הדין הבינלאומי (International court of justice), הפועל תחת האו"ם; בתי דין אזוריים שונים, כמו, למשל, בתי הדין של האיחוד האירופי והמועצה האירופית; ובתי דין או מנגנוני יישוב סכסוכים העוסקים בתחומים ספציפיים, כמו, למשל, מנגנון יישוב הסכסוכים של ארגון הסחר העולמי (WTO). קטגוריה נוספת של בתי דין בינלאומיים הם בתי הדין הפליליים, כמו למשל בית הדין הפלילי של יוגוסלביה ובית הדין הפלילי של רואנדה, שהוקמו על ידי מועצת הביטחון של האו"ם בעקבות הסכסוכים המזוינים במדינות אלו, וכמובן בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (International Criminal Court – ICC). גם בתי דין של מדינות שונות מציעים פרשנות משלהם לכללי המשפט הבינלאומי במקרים הנדונים לפניהם. אם כן, הביזור של המשפט הבינלאומי, הן באופן יצירתו והן באופן פרשנותו, הוא מאפיין אינהרנטי שלו.

שדרוג המשפט הבינלאומי לאחר מלחמת העולם השניה

בשנים שלאחר מלחמת העולם השנייה נרשמה התפתחות מואצת של המשפט הבינלאומי: אמנות חדשות רבות נחתמו, ערכאות בינלאומיות הוקמו ותחומים משפטיים חדשים נוצרו, כשהבולטים שבהם הם המשפט לזכויות האדם הבינלאומי והמשפט הבינלאומי הפלילי. לצד ההתפתחויות הללו, המשיכה לרחף מעל המשפט הבינלאומי חולשתו העיקרית: היעדרם של מנגנוני אכיפה אפקטיביים ושוויוניים.

עם זאת, גם בתחום הזה היו התפתחויות משמעויות. מגילת האו"ם הקימה יש מאין מנגנון אכיפה חדש שלא היתה לו מקבילה קודם לכן – מועצת הביטחון. ניתנה לה הסמכות להתמודד עם הפרות של השלום והביטחון הבינלאומיים, ובכלל זה לקבל החלטות שמחייבות את כלל המדינות החברות באו"ם, לרבות הסמכות להפעיל סנקציות נגד מדינה סוררת – החלטה שכל המדינות החברות באו"ם מחויבות לקיים. למועצת הביטחון ניתנה אפילו סמכות להפעיל את "נשק יום הדין" – להתיר שימוש בכוח צבאי נגד מדינה אחרת. ודוק, סמכויות מפליגות אלו ניתנו לגוף פוליטי, המורכב ממדינות, ולא לגוף משפטי.

הרכב מועצת הביטחון אינו שוויוני: במועצה חברות 15 מדינות, מהן עשר חברות מתחלפות וחמש חברות קבועות. לחברות הקבועות במועצה – ארצות הברית, רוסיה, בריטניה, צרפת וסין – יש זכות וטו על החלטותיה. תלי תלים של מאמרי ביקורת נכתבו על הרכבה של מועצת הביטחון, על חוסר הצדק הגלום בזכות הווטו, ועל חוסר ההיגיון שבקביעת זהות חמש החברות הקבועות, המשקפת את יחסי הכוח הגיאו-פוליטיים ברגע מסוים בהיסטוריה. ואכן, הרכב זה, בצד זכות הווטו של החברות הקבועות, הביא פעמים רבות לשיתוק של מועצת הביטחון, ולכך שבפועל היא לא מילאה את תפקיד ה"שוטר של העולם" המצופה ממנה.

יחד עם זאת, יש לזכור שהכוח העודף שניתן למעצמות העניק להן תמריץ ואינטרס לקחת חלק במוסדות האו"ם, ולהעדיף סדר עולמי משפטי הכולל את המוסדות הללו על פני סדר עולמי שלא כולל אותם. סדר עולמי זה, וקיומם היציב של המוסדות הבינלאומיים, אפשרו בתורם את התפתחות המשפט הבינלאומי כמערכת נורמטיבית, ואת ההטמעה של כלליו ככללים הקובעים את גבולות ההתנהגות המותרת.

כוחו של המשפט הבינלאומי כמערכת נורמטיבית

אם נבחן את אכיפת החוק במשפט הבינלאומי לפי הפרמטרים הנהוגים במשפט המדינתי, הוא ככל הנראה יקבל ציון "נכשל". הציפייה שלנו מהמשפט המדינתי היא שכּל הפרה של החוק תזוהה, תידון בבית משפט או בית דין, ותוטל בגינה סנקציה. זוהי אכיפה "נוקשה" או "פורמלית". אכיפה כזו אמורה לייצר הרתעה מפני הפרות חוק. המשפט הבינלאומי, לעומת זאת, נאכף פעמים רבות בצורה "רכה", בין היתר, באמצעות התבססות על כלליו כדי לתת תוקף לפעולות מסוימות, לגנות אחרות ולגבש תגובות קולקטיביות להפרות שלו. גם אכיפה מהסוג הזה מביאה בפועל למצבים שבהם להפרות של המשפט הבינלאומי יש השלכות ממשיות, ובאמצעותה מיוצר כוח ההרתעה שלו. אמת, אכיפה "רכה" היא מטבעה חלשה יותר וגם ההרתעה שהיא מייצרת פעמים רבות תהיה בהתאם; אולם יש לזכור שגם האכיפה וההרתעה שמייצר המשפט המדינתי רחוקות מלהיות מוחלטות.

המלחמה באוקראינה היא דווקא דוגמה טובה לכוחו הנורמטיבי החיובי של המשפט הבינלאומי. ראשית, כדאי לשים לב לעובדה שלפחות מבחינה רטורית, כל השחקנים הרלוונטיים מקבלים את הנחת היסוד שעל פיה כללֵי המשפט הבינלאומי הינם מחייבים. הצדקותיו של פוטין לתוקפנות הרוסית הן, כמובן, מופרכות, אולם הן נתלות בכללי המשפט הבינלאומי (פוטין טען כזכור לפעולה מכוח הזכות להגנה עצמית, המוכרת ומעוגנת במשפט הבינלאומי), ולא חולקות על עצם היות הכללים מחייבים. במילים אחרות, התוקף המשפטי של האיסור על שימוש בכוח הוטמע, והאיסור המשפטי על שימוש בכוח מהווה, בתורו, נקודת מוצא להערכת פעולותיה של רוסיה על ידי המדינות האחרות.

בשלב הבא, הקונסנזוס הרחב כי פעולותיה של רוסיה מהוות הפרה של איסור מוחלט של המשפט הבינלאומי הוא הבסיס לגיבוש סנקציות בינלאומיות נגדה. אכן, לאור היותה של רוסיה חברה קבועה במועצת הביטחון, בעלת זכות וטו, מועצת הביטחון אינה מסוגלת לפעול נגדה בפועל, שכן רוסיה יכולה להטיל וטו על החלטה כזו. כלומר, האפשרות של הטלת סנקציות על ידי המועצה, המלוּוה בחובה משפטית לקיים את הסנקציות, אינה קיימת באופן מעשי במקרה זה. עם זאת, המשפט הבינלאומי שיחק תפקיד מרכזי ביכולת לגבש פעולה קולקטיבית נגד רוסיה מחוץ למועצת הביטחון. שכן, ללא תמימות דעים לגבי היות פעולותיה של רוסיה הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי, לא ניתן היה לגבש קואליציה בינלאומית להטלת סנקציות רחבות.

הכוח הנורמטיבי של המשפט הבינלאומי התבטא, אפוא, בכך שההפרה שלו הצדיקה תגובה. הצדקה זו עמדה במוקד בקשתן של המדינות יוזמות הסנקציות – ובראשן ארצות הברית ומדינות האיחוד האירופי – ממדינות אחרות, שישתפו עמן פעולה. החובה המוסרית להגיב להפרה הבוטה של המשפט הבינלאומי היתה גם ההצדקה שמדינות אלו נתנו לאזרחיהן־שלהן; והטענה כי לא ייתכן שהפרה תעבור ללא תגובה שימשה גם כהסבר וכהצדקה למחירים שהסנקציות האלו גבו מאותם אזרחים – למשל, היעדר הזמינות של גז רוסי לחימום בחורף. הכוח הנורמטיבי של המשפט הבינלאומי היה, לפיכך, הציר שסביבו התגבשה תגובת המדינות לתוקפנות הרוסית.

הקונסנזוס סביב העובדה שרוסיה הפרה את המשפט הבינלאומי גם העניק לבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג רוח גבית להפעיל את סמכותו. כך, ב-17 במרס 2023, הוציא בית הדין צווי מעצר נגד ולדימיר פוטין ונגד מריה אלכסייבנה לבובה-בלובה, הנציבה לזכויות הילד ברוסיה, בגין פשעי מלחמה. הצווים הוצאו בגין גירוש והעברה של תושבי שטח כבוש – ובאופן ספציפי, ילדים – משטח אוקראינה לשטחה של רוסיה. רוסיה אינה חברה בבית הדין ולא הסכימה לסמכותו, אולם אוקראינה כן, ומכוח הסכמת אוקראינה לסמכות השיפוט של בית הדין, יש לו, תחת סעיף 12(3) לחוקת רומא, סמכות בנוגע למעשים שבוצעו בשטחה.

הפעלת סמכות בית הדין מסמנת מעבר מאכיפה "רכה" לאכיפה "נוקשה". מצופה ממדינות החברות בבית הדין לשתף פעולה עמו ולהסגיר לבית הדין אדם שעומד נגדו צו מעצר. לפיכך להוצאת הצו יש לא רק משמעות סמלית אלא גם משמעות פרקטית בהצרת צעדיו של פוטין. אם פוטין יבקר במדינות החברות בבית הדין, הוא יהיה חשוף לסכנת הסגרה.

הסיכוי שפוטין אכן יעמוד לדין איננו גבוה – לא ניתן להעמיד לדין בבית הדין בהאג אדם שלא בפניו, וסביר שפוטין יימנע מפעולות שעשויות להביא אותו לשם. ועדיין, הוצאת צו המעצר על ידי בית דין בינלאומי נגד מנהיג מעצמה מכהן, בגין פשעי מלחמה לכאורה שנעשו במלחמה שעודנה מתנהלת, היא, כשלעצמה, ראויה לציון, שכן היא מגבילה את חופש התנועה שלו ושולחת מסר למנהיגי מדינות אחרות שאינן חברות בבית הדין.

עם הפנים קדימה

המלחמה באוקראינה היא נקודת ציון חשובה בהתפתחות המשפט הבינלאומי. היא עשויה לציין את סופו של עידן אחד שלו, ותחילתו של עידן חדש. מועצת הביטחון, על כל חסרונותיה, שימשה כעמוד תווך מרכזי בסדר המשפטי העולמי שהתגבש אחרי מלחמת העולם השנייה. סדר משפטי זה ידע עליות ומורדות, אך המלחמה באוקראינה במידה רבה ריסקה אותו. קשה לראות כיצד המועצה תוכל להתכנס ולפעול בשיתוף פעולה גם לאחר שהמלחמה תסתיים. מה שהיה הוא לא שיהיה.

במקביל, מתגבשת בינתיים קואליציה חלופית של מדינות הפועלות יחדיו נגד הפרות של המשפט הבינלאומי, בראשות ארצות הברית והאיחוד האירופי. קואליציה זו היא, נכון לעכשיו, התארגנות פוליטית הפועלת כדי לאכוף את המשפט הבינלאומי ומשתמשת בכליו. ימים יגידו האם מתוך קואליציה זו יקומו מוסדות וגופים פורמליים חדשים, והאם גופים אלו יהיו משפטיים או פוליטיים. שינויים אלו גם עשויים להשפיע על הגופים וההסדרים הקיימים. כך, למשל, ברית נאט"ו, שרבים התייחסו אליה כאל הסדר מיושן ולא רלוונטי, חזרה בעקבות התוקפנות הרוסית למרכז הבמה.

בה בעת, גם בית הדין הפלילי בהאג הוכיח כי ההספדים אותו היו מוקדמים. בשנים האחרונות נמתחו על בית הדין ביקורות קשות, שטענו שהוא אינו אפקטיבי דיו, פועל רק נגד מדינות מתפתחות, ונמנע מלפעול נגד מעצמות. בית הדין תואר פעמים רבות כמוסד קולוניאליסטי וכבית דין "לבן" הפועל נגד נאשמים לא־לבנים, טענה שנתמכת היטב בתמונות הנאשמים המופיעים באתר בית הדין, רובם הגדול אפריקאים. הוצאת צו המעצר נגד פוטין עונה, ולוּ חלקית, לביקורת זו.

ובחזרה להקשר שבו פתחנו – ההקשר הישראלי. הוצאת צו המעצר נגד פוטין מדגימה כי בית הדין אינו מהסס להפעיל את סמכותו נגד ראשי מדינות שאינן חברות בבית הדין, גם ללא הפנייה של מועצת הביטחון. ישראל אמנם איננה חברה בבית הדין, אולם בית הדין קיבל את פלסטין כמדינה חברה בשנת 2015 וזו הסכימה לסמכות השיפוט שלו על "מעשים שנעשו בטריטוריה פלסטינית הכבושה החל מה-13 ביוני 2014" (יום פתיחת מבצע "שובו אחים" בעקבות חטיפת שלושת הנערים הישראלים מגוש עציון, שהוביל כעבור זמן קצר גם לפתיחת מבצע "צוק איתן" בעזה).

מכוח הסכמה זו, מתקיימת בבית הדין חקירה לגבי מעשים שנעשו בשטח שבנדון, הן על ידי ישראלים והן על ידי פלסטינים. משתסתיים חקירה זו, תתקבל החלטה האם יש מקום להעמדות לדין, ואם כן, גם להוצאת צווי מעצר. אם היו בישראל מי שחשבו כי למרות סמכותו הפורמלית לעשות כן, בית הדין יימנע מלהעמיד לדין ראשי מדינות שאינן חברות בו, צו המעצר נגד פוטין מוכיח אחרת. החשיפה האפשרית של בכירים ישראלים להעמדה לדין היא אפשרות שאינה רק תיאורטית.

על ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס

מומחית למשפט בינלאומי ולמשפט חוקתי, מרצה בכירה בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו ועמיתת מחקר בכירה במכון למחשבה ישראלית.