• high contrast color
  • bright contrast color
  • grayscle color
  • Focus action
  • Links action
  • Headings
  • Readen font action
  • Disable/Enable animate
  • cursor whiteDisable/Enable big cursor white
  • cursor blackDisable/Enable big cursor black
  • Reset accessibility
  • בית
  • נושאים
    • פוליטיקה, מדיניות וממשל
    • מדיני-בטחוני
    • כלכלה
    • עבודה
    • חברה
    • סביבה
    • דמוקרטיה ומשפט
    • תרבות
    • חינוך
    • ביקורת ספרים
    • קריאה מוערת
  • גליונות
  • מאמרים
  • כותבות וכותבים
  • אודות
  • צרו קשר
  • אותה תוצאה, דרך שונה
  • חסד מפוקפק למחוקקים
  • התוקף המחייב של הכרזת העצמאות
  • ההשלכות על העתיד ועל העבר
  • ההכרה עלולה לעורר קשיים רבים
  • על שי רוזנברג

המהפכה החוקתית ממתינה על המדף

>  שי רוזנברג
תאריך פרסום: 31 בדצמבר, 2023
בחוות דעת שכתב בפסק דין על "חוק טבריה" קבע שופט העליון אלכס שטיין שהכנסת מוסמכת לחוקק אך ורק בתוך המסגרת שקבעה הכרזת העצמאות. אם עמדתו הרדיקלית תתקבל, היא תשנה את פני המשפט הישראלי

עיצוב: עתר מוניקנדם. צילום מתוך ויקימדיה

העיסוק בעניינים חוקתיים לאחר ה-7 באוקטובר מלווה בתחושה מוזרה, מלוכלכת כמעט. היא איננה מתמצית באותה מימרה שחוקה של תאודור אדורנו, לפיה לכתוב שירה אחרי אושוויץ זו ברבריות. אדורנו טעה, וממילא העיסוק במשפט חוקתי אינו דורש התעלות נפש מהסוג הנחוץ למשוררים.

התחושה הזו אף איננה זהה לזו שחוו כנראה רבים מהישראלים בניסיונותיהם המגושמים לגרור רגליים ולחזור לשגרת עבודה שטעמה ניטל בעקבות אימי המלחמה המתמשכת. אמנם, ניתוח לב פתוח או הסרת גידול סרטני לא הפכו אקוטיים פחות בעיני הרופא רק משום שהפציינט איננו קורבן של זוועות החמאס, אבל אלה מאיתנו שעובדים במקצועות הרואיים פחות אולי יזדהו עם התחושה שענן אפור דק מכסה כבר חודשיים את עיסוקיהם היומיומיים.

אך כאמור, לא בזה העניין. העיסוק במשפט החוקתי עלול לצרום בעת הזו משום שהוא נדמה כנבירה בצלקות שכבר הגלידו, בה בשעה שהגוף שותת דם מפצעים חדשים שאין צפי להחלמתם. עם זאת, חשוב לשים לב גם לדברים שמתרחשים ומשתנים, ולא לתת להם להיבלע בעשן המלחמה.

למעשה, לשינויים חוקתיים מרחיקי לכת בישראל יש נטייה להתרחש דווקא בזמנים שהקשב הציבורי אליהם נמוך. כך למשל, פסק דין בנק המזרחי המפורסם, שבו קבע בית המשפט העליון לראשונה כי בסמכותו לפסול חקיקה של הכנסת אם היא פוגעת בזכויות המנויות בחוקי היסוד, ניתן, דרך מקרה, חמישה ימים בלבד לאחר רצח ראש הממשלה יצחק רבין, והקשב הציבורי אליו היה מועט בהתאם.

כעת, בין הראשים המדברים באולפני החדשות, מסיבות העיתונאים והודעות דובר צה"ל, עבר כמעט ללא התייחסות ציבורית ניסיון שיפוטי לנסח מהפכה חוקתית רדיקלית לאין ערוך מזו של בנק המזרחי; ניסיון שלוּ היה צולח, כלומר זוכה לתמיכה של רוב חברי הרכב השופטים, היה משנה מן היסוד את המשפט הישראלי, וכנראה גם את המדינה כולה. לא מן הנמנע שהתרחיש הזה יתממש בעתיד.

אותה תוצאה, דרך שונה

המדובר בחוות דעתו של שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין בבג"ץ התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, שעסק במה שזכה לכינוי "חוק טבריה". תקציר הפרקים הקודמים: לאחר שרון קובי האנטי־חרדי הבוטה הודח בינואר 2020 מראשות עיריית טבריה, החליט שר הפנים דאז, אריה דרעי, למנות ועדה קרואה לניהול העיר ולהעמיד בראשה אדם בשם בועז יוסף, הנחשב מקורב לו.

רוצים לקבל את מיטב המאמרים והעדכונים שלנו?

ראו יוסף ודרעי כי טוב, וביקשו לקדם בכנסת את שינוי ההסדר בחוק הרשויות המקומיות הקובע שלראש הוועדה הקרואה אסור להתמודד בבחירות לראשות העיר שבה כיהן אלא אם העביר תקופת צינון בת קדנציה אחת לפחות. כך קיוו שיוסף יוכל לרוץ לראשות העירייה במערכת הבחירות שתוכננה להיערך באוקטובר 23' ושכבר היתה בעיצומה, ושלבסוף נדחתה בעקבות אירועי שבת השחורה והמלחמה בעזה.

למרות כל האזהרות שהשמיעו יועצים המשפטיים, עיתונאים, חברי הכנסת מהאופוזיציה ואפילו כמה דמויות בליכוד, שהתריעו כולם מפני הבעייתיות בשינוי דיני הבחירות לאחר שמערכת הבחירות כבר החלה, ומפני הפגיעה במעמדה המקצועי והלא־פוליטי של מוסד הוועדה הקרואה (טלי גוטליב, למשל, קראה לחוק "מושחת"), החוק עבר בשלוש קריאות. עדות אחת מני רבות לחוסר המעצורים של הקואליציה, ולהיעדר הבושה שלה.

העניין הגיע כצפוי לבג"ץ, וב-30 ביולי נערך דיון בנושא בהרכב מורחב של תשעה משופטי בית המשפט העליון. בשל הצורך הדחוף להבהיר את המצב המשפטי בטבריה לאור מועד הבחירות הקרֵב, פרסם בית המשפט עוד באותו היום את פסק דינו, שעליו הסכימו כל השופטים בהכרעה פה אחד. הוא קבע כי השינוי בחוק יחול רק ממערכת הבחירות הבאה, ובועז יוסף לא יורשה להתמודד בזו הקרובה לראשות העירייה. הנימוקים להכרעה תוכננו להתפרסם רק בהמשך. ב-26 לאוקטובר, כבר עמוק לתוך המלחמה בעזה, פורסמו נימוקי השופטים, ומהם ניתן היה להיווכח כי חרף ההסכמה לגבי התוצאה, השופטים נחלקו לשלוש קבוצות של נימוקים באשר לדרך.

חסד מפוקפק למחוקקים

בקיצור נמרץ, ובלי להיכנס לעומק הדברים, ניתן להציג את המחלוקת כך: עמדת רוב השופטים, בראשות השופט עוזי פוגלמן שכתב את חוות הדעת העיקרית, היתה כי אם אמנם יפָרשו השופטים את החוק כפי שהתכוונו חברי הכנסת שחוקקו אותו, התוצאה תהיה חוק פרסונלי, שפוגע בשוויון הבחירות ובזכות של המועמדים לבחור ולהיבחר.

אולם, כאן הכניס בית המשפט לתמונה את הכלי המכונה "פרשנות תכליתית". ככלל, כאשר בית המשפט ניגש לפרש חוק, הוא מפרש אותו לאור המטרה הספציפית שהוא מבקש להשיג, אך גם לאור מטרות ערכיות כלליות, שעניינן הוא טובתו של הציבור הרחב. במסגרת השימוש ב"פרשנות תכליתית", בית המשפט מניח מראש כי המחוקק לא מעוניין לפגוע בזכויות אדם, או להגיע לתוצאות לא הוגנות אחרות. לכן, בכל מקרה בו לשון החוק אינה חד־משמעית, השופט יפרש את החוק כך שהתוצאה תעמוד בקנה אחד עם כיבוד זכויות האדם ועקרונות חשובים אחרים. במקרה של התנגשות בין המטרות הספציפיות שביקשו המחוקקים להגשים לבין המטרות הכלליות המיוחסות לכל דבר חקיקה, ובהיעדר הכרעה ברורה בלשון החוק, יעדיף השופט את התכליות הכלליות.

במקרה של חוק טבריה, התוצאה של הגישה הזו היתה פרשנות של התיקון לחוק כך שלא יפגע בזכויות המועמדים בבחירות הנוכחיות או ישנה את כללי מערכת הבחירות לאחר שהחלה, קרי, דחיית החלתו למערכת הבחירות הבאה. וזאת, חרף העובדה שכך הוא לא יגשים את המטרה המקורית שלשמה נחקק – הכשרת מועמדותו של בועז יוסף לראשות העירייה בבחירות הנוכחיות.

קבוצה שנייה של שופטים בהובלת נעם סולברג, שאליו הצטרפו השופטים דוד מינץ ויעל וילנר, הגיעה לאותה המסקנה רק בדרך אחרת. השופטים הללו מתנגדים באופן עקבי יחסית לשיטת הפרשנות שתוארה לעיל, ובפרט להעדפתן של התכליות הכלליות על פני התכליות הספציפיות. לדעתם, בכל מקרה של התנגשות, יש לפרש את החוק לפי הכוונות הספציפיות של המחוקק, ובמידה שהתוצאה היא חוק שפוגע בזכויות אדם או בכללים חוקתיים אחרים, אזי השופט צריך לשקול במקרים המתאימים את פסילתו של החוק, ולא להסתפק בפרשנות "מאפשרת" (הגישה שבה נקטו רוב השופטים). מאחר שמידת הפגיעה בזכויות שיש להוכיח כדי להביא לפסילת חוק גבוהה יותר מאשר מזו הנדרשת לצורכי פרשנות החוק, בפועל הגישה הזו מאפשרת למחוקק מרווח גדול יותר לתמרן בו.

במקרה של חוק טבריה, הגיעו שופטי המיעוט למסקנה שאין למעשה התנגשות אמיתית בין מטרת המחוקק לבין העקרונות החוקתיים הרלוונטיים – הזכות לבחור ולהיבחר ושוויון הבחירות – ולפיכך אין הכרח לפסול את החוק. סולברג אף נטה למחוקקים חסד מפוקפק. הוא קבע שהללו לא באמת התכוונו לשנות את כללי מערכת הבחירות כשהיא כבר בעיצומה, הם פשוט טעו לחשוב שהיא טרם החלה במועד כניסת החוק לתוקף. וכך, כשבית המשפט מפרש את החוק ככה שיחול רק ממערכת הבחירות הבאה, הוא למעשה מגשים את רצונם האמיתי של המחוקקים, ומתקן את שגיאתם.

מי שלא נמנה עם אף אחת מהקבוצות היה השופט אלכס שטיין, שכתב חוות דעת מרתקת, אולי הרדיקלית בתולדות המשפט בישראל. נשאלת על כן השאלה: איך ממחלוקת ספק מעניינת ובוודאי טכנית באופייה, התרומם שטיין לגבהים כאלו?

התוקף המחייב של הכרזת העצמאות

מסורתית, שטיין נמנה עם קבוצת המיעוט במחלוקת הפרשנית שתוארה לעיל. גם לדידו, אין להעדיף את "רצון השיטה" (אותם עקרונות פרשניים המייחסים לדבר חקיקה תכליות נאצלות באופן א־פריורי) על רצון המחוקקים הספציפיים, אלא ששטיין דוחה מכל וכל את המהלך היצירתי של סולברג המייחס לחברי הכנסת טעות עובדתית, אם לא בתום לב, אז ברשלנות. בנקודה הזו שטיין מסכים עם פוגלמן – למחוקקים היה ברור שמערכת הבחירות כבר החלה, והם ביקשו לשנות את הכלל אך ורק למען טובתו האישית של יוסף.

שטיין עמד, לפיכך, מול שאלה ששאר השופטים נמנעו מלעסוק בה: מכיוון ששיטת הפרשנות של פוגלמן אינה מקובלת עליו, ואת הפרשנות היצירתית של סולברג הוא דחה, שטיין היה צריך להכריע לגבי אפשרות פסילתו של חוק, שאותו הוא מפרש כחוק פרסונלי, אף שאיננו מתנגש עם אחד מחוקי היסוד הקיימים.

שכן, להבדיל מעקרונות היסוד של הבחירות לכנסת שמעוגנים ב"חוק יסוד: הכנסת" וכוללים בין השאר את עיקרון שוויון הבחירות (סעיף 4) ואת הזכות לבחור ולהיבחר (סעיף 6) – שבית המשפט ביטל חוקים הפוגעים בהם שנים רבות לפני המהפכה החוקתית של שנות ה-90 – הבחירות לרשויות המקומיות אינן מוגנות באופן דומה בחקיקת יסוד.

גם את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" קשה מאוד לפרש כמגן על זכותם של מתמודדים לראשות עירייה למנוע מראש הוועדה הקרואה להתמודד נגדם. וכך, בהיעדר פגיעה באחד מחוקי היסוד הקיימים, השופט שטיין נאלץ לדון בשאלה עקרונית: האם קיימת נורמה חוקתית גבוהה יותר מחוקי היסוד, שאוסרת, במקרה הנוכחי, על חקיקת חוקים פרסונליים, ומגבילה באופן כללי את סמכות החקיקה של הכנסת.

בחיפוש אחר נורמה כזו, שטיין חוזר בזמן עד לימיה הראשונים של המדינה. באותה תקופה תמימה, מראה שטיין, היה ברור ומובן לכל כי סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים איננה קלוטה מן האוויר, אלא נשענת על מסמך משפטי כתוב – הכרזת העצמאות. הוא מביא מן המנשר שפרסמה מועצת המדינה הזמנית בה' באייר תש"ח, כמו גם מפקודת סדרי השלטון והמשפט שהורתה על הקמת מוסדות המדינה, עדויות כתובות הקובעות במפורש כי מקורהּ של סמכות החקיקה שניתנה למועצה הזמנית (שקדמה לכנסת) הוא הכרזת העצמאות.

לדעת שטיין, אף שהמשפט הישראלי לא התייחס להכרזה כמסמך משפטי מחייב, ושההבנה הכללית בדבר תוקפה המחייב של הכרזת העצמאות אבדה בערפילי הזמן, האמת המשפטית הבסיסית נותרה כשהיתה במאי 1948. הכנסת מוסמכת לחוקק אך ורק בתוך המסגרת שקבעה הכרזת העצמאות, ואין היא רשאית לחרוג ממנה.

כאן נעוץ, לפחות ברמת התיאוריה המשפטית, החידוש הגדול של שטיין – ההכרה במגילת העצמאות כמסמך שתוקפו אינו רק סימבולי, אלא הוא מחייב ובעל שיניים. אי לכך במקרה הפרטי של חוק טבריה, קבע השופט שטיין כי חקיקתו של חוק פרסונלי לטובתו של בועז יוסף אינה עומדת מן הסתם בקנה אחד עם ההבטחה המפורסמת בהכרזת העצמאות, לפיה "מדינת ישראל (…) תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה".

שופטי ההרכב האחרים לא קיבלו את התזה של שטיין, אבל גם לא דחו אותה במפורש, אלא נמנעו מלעסוק בה. לעמדתם, אין צורך לדון במקרה הנוכחי בסוגיות כבדות המשקל בהן ביקש שטיין להכריע, מאחר שניתן להסתפק במהלך הפרשני הפשוט יותר. כפי שנראה מייד, בעתיד הקרוב מאוד תגיע עת ההכרעה בסוגיות שיחייבו אותם כנראה לקבל את התזה על כל ההשלכות הכרוכות בכך, או לדחות אותה בפה מלא.

ההשלכות על העתיד ועל העבר

כדי להבין מדוע חוות הדעת של השופט שטיין מהפכנית כל כך, אולי יותר מכל פסיקה אחרת של שופט בבית המשפט העליון מאז שהוקם, אי אפשר להסתפק בהצגת המהלך המשפטי הטכני בלבד. יש לבחון כיצד הוא עשוי להשפיע, אם יתקבל, על העתיד החוקתי של מדינת ישראל, וחשוב מכך (כפי שיתברר בהמשך), כיצד הוא ישפיע על העבר החוקתי שלה.

אשר לעתיד, הדברים יחסית פשוטים. בתקופה הקרובה צפוי בית המשפט העליון להכריע בעתירות לביטולם של שני תיקונים שביצעה הממשלה האחרונה בחוקי היסוד. עתירה אחת עוסקת בתיקון ל"חוק יסוד: הממשלה", תיקון הקובע כי העילה לנבצרות ראש הממשלה תוכל להיות בריאותית בלבד – פיזית או נפשית – וכן שייווצר מנגנון קשיח להכרזה עליו כנבצר. עתירה שנייה עוסקת בתיקון ל"חוק יסוד: השפיטה" שאוסר על שופטים לשקול את סבירותן של החלטות הממשלה, ראש הממשלה או שרים.

לפי הגישה המקובלת בפסיקה, בית המשפט יהיה רשאי להתערב בפועלה של הכנסת כרשות מכוננת (כלומר כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד), רק באחד משני מקרים. המקרה הראשון הוא כאשר מעשי ידי הכנסת עולים עד כדי "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". כלומר, כאשר הכנסת מכניסה לחוק היסוד הסדר שבאופן מובהק אינו הולם חקיקה חוקתית, למשל משום שהוא נועד לשרת אינטרסים קצרי טווח ולא לקבוע הסדרים כלליים. סוג שני של מקרים הוא כאשר חקיקת היסוד מהווה "תיקון חוקתי שאינו חוקתי". לפי פרשנותה של הנשיאה היוצאת חיות, בבג"ץ חוק הלאום, מדובר במקרה שבו חוק היסוד שולל את אחד משני המאפיינים הגרעיניים של זהותה של המדינה – היותה יהודית, או היותה דמוקרטית.

אף שהעמדה הזו זכתה לתמיכה מצד רוב השופטים בפסיקות קודמות, היה לה חיסרון אחד ברור, שמתנגדיה באקדמיה ובבית המשפט לא נלאו מלהזכיר: אין לה כל בסיס משפטי פורמלי לעמוד עליו. במילים אחרות, זה נשמע אולי הגיוני ונכון, אבל איפה זה כתוב? ובכן, כפי ששטיין אומר בעצמו בפרשת חוק טבריה, ההצעה שלו קרובה ברוחה לתזה הדומיננטית של חיות, ומספקת לה סוף־סוף בסיס איתן לעמוד עליו.

לדבריו: "בשורה התחתונה, עמְדתי באשר למעמדה וכוחה של הכרזת העצמאות קרובה מאוד לדעות שנשמעו מפיהם של הנשיאה א' חיות והשופטים ע' פוגלמן וי' [יצחק] עמית [בפרשת חוק הלאום; ש"ר] (…), אם כי נבדלת מדעות אלה בבסיסה הפורמלי (…) ככל שחבריי דוגלים בהכרה משפטית בערכי היסוד של מדינתנו ללא עיגון פורמלי כאמור, דרכי תישאר נפרדת מדרכם – כאשר שתי הדרכים הללו מובילות בענייננו לאותו מקום".

התיקון העוסק בנבצרות ראש הממשלה נתפר במדויק למידותיו של בנימין נתניהו כמענה לחששו (הלא־מוצדק, כנראה) שהיועצת המשפטית לממשלה תכריז על נבצרותו בשל המשפט המתנהל נגדו. בהקשר של אותו התיקון לחוק, ניתן ליישם את קביעתו של שטיין מפרשת טבריה – לפיה חוק פרסונלי פוגע בהבטחה לשוויון אזרחי ומדיני מלא – כמות שהיא. As Is.

גם פרשנות של העקרונות הגלומים בהכרזה, כמנוגדים להגבלה משמעותית של סמכות השיפוט והביקורת על החלטות הממשלה (בג"ץ עילת הסבירות) אינה בלתי אפשרית, אף שהיא מעט דחוקה יותר. אין בזה כדי לקבוע שהשופט שטיין אכן יחליט כך, או שאם יחליט כך שופטים אחרים יצטרפו אליו. מטיוטת פסק הדין בנושא עילת הסבירות שדלפה, אף נראה כי שטיין מתנגד לפסילת התיקון הרלוונטי. אשר לבג"ץ הנבצרות, שם יהיה קל יותר ליישם את גישתו, ניאלץ לחכות ולראות. אולם השביל נפרץ, וכעת יחליטו השופטים אם לצעוד בו או לא.

ההכרה עלולה לעורר קשיים רבים

עניינה הקטן והקטנוני של הוועדה הקרואה בעיר טבריה הוביל אפוא לפתיחת דלת אפשרית להכרעה בסוגיות שקרעו את החברה הישראלית לגזרים בשנה האחרונה. ועדיין, בהיבט הרדיקלי ביותר של המהפכה החוקתית שהציע השופט שטיין טרם נגענו. דווקא יישום גישתו של שטיין על סוגיות שנדונו בפסיקה בעבר עשוי להוביל להשלכות הרדיקליות ביותר של הצעתו.

כך למשל, ניתן לתהות האם על פי גישת שטיין, חוק הלאום, שעתירות נגד סעיפיו העוסקים בזכות להגדרה עצמית, מעמד השפה הערבית והעדפת התיישבות יהודית נדחו כבר בעבר בבג"ץ, היה עובר את המבחנים שמעמידה מגילת העצמאות, ובהבטחה שלה להעניק שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחי המדינה.

עוד שאלה שבית המשפט עסק בה כבר פעמים רבות בעבר והדיון בה עשוי להיראות לפתע באור חדש לוּ תעבור מהפכת שטיין, היא זו הנוגעת להסדרים השונים לגיוס (או אי־גיוס) חרדים. אם בעבר נפסלו החוקים הללו בטענה שפגיעתם בזכות לשוויון יוצרת פגיעה גם בכבוד האדם – מה שעורר לא מעט התנגדות גם בקרב שופטים שתמכו בפסילה – הרי שכעת ייווצרו מבחנים חדשים שהחוק יידרש לצלוח. ניתן לתהות האם אפילו בתרחיש האוטופי כמעט שבו יחוקק בהסכמה רחבה הסדר חדש לגיוס חרדים, שייהנה מלגיטימציה ציבורית ואפילו יעוגן בחוק יסוד, הוא יוכל לעמוד ברף הגבוה הזה.

ניתן להעלות גם תהיות כלליות יותר על כדאיות המהלך. הכרזת העצמאות היא קריאת כיוון ראויה, תזכורת תמידית לעקרונות הנאצלים שעליהם אסור לוותר; אבל הכרה בה כמסמך משפטי מחייב מעוררת קשיים רבים. מימוש העקרונות במדינה שקמה בפועל כלל באופן בלתי נמנע ויתורים רבים, עיגולי פינות ופשרות כואבות. המהפכה החוקתית של שטיין, אם תהפוך למציאות, תכוון זרקור שיפוטי רב עוצמה, שיאיר את כל ההסדרים הלא־מושלמים והסדוקים שלנו באור מחמיר, אולי מחמיר מדי.

כאן המקום להזכיר שכאשר נחקק "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", נקבע בו סעיף "שמירת דינים" (סעיף 10) המגן על חוקים שהיו קיימים עוד בטרם נכנס חוק היסוד לתוקף, מפני ביקורת שיפוטית הנובעת מכוחו. הסעיף הזה הגביל את היקפה של המהפכה החוקתית ומנע בעדה לפגוע בהסדרים הוותיקים, בראש ובראשונה – אלו הקשורים ליחסי דת ומדינה. אלא שבמגילת העצמאות כמובן שאין סעיף שמירת דינים. אם יצליח השופט שטיין להעביר את המהפכה שלו, צפויות להגיע עד מהרה לשולחנו של בית המשפט עתירות לביטול הסדרים ותיקים.

המועמד הבולט הראשון שעולה על הדעת הוא חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), המעניק לרבנות ולבתי הדין שלה מונופול על כל ענייני הנישואין והגירושין של יהודים בישראל. ספק אם אפילו אחד משופטי בית המשפט העליון יוכל להגן ברצינות על הטענה שההסדר הזה, שמונע מזוגות להט"ב, יהודים ולא־יהודים, כהנים וגרושות, להינשא בארץ, ומונע מנשים להתגרש ללא הסכמת הבעל, הולם את עיקרון השוויון הכללי המובטח בהכרזת העצמאות "בלי הבדל דת, גזע ומין".

עד היום נמנעו שופטי בית המשפט מלעסוק בסוגייה בזכות אותה פסקת שמירת דינים מפורסמת, אבל אם עמדתו של שטיין תתקבל – לא עוד. לאמיתו של דבר, גם בהנחה שדרושה בדחיפות רפורמה שתאפשר לאזרחי ישראל להינשא ולהתגרש באופן חופשי מכפייה, ספק אם כפייה באמצעות בית המשפט – שיטה שכבר הוכיחה את עצמה בארץ ובעולם כמתכון בטוח לתגובת־נגד פופוליסטית קשה – היא הדרך הנכונה להביא אותה.

בכל האמור בפרשנות של הזכות לשוויון ובבחינתם של חוקים העומדים בניגוד אליה, בית המשפט העליון עוד נהנה לפחות מניסיון עשיר; אבל מה יקרה כאשר בג"ץ יצטרך לבדוק האם חוקים מסוימים עומדים בקנה אחד עם ערכים אחרים שמגילת העצמאות מעלה על נס, כמו למשל "החירות, הצדק והשלום"? וכיצד משתלב בכל זה חזונם של נביאי ישראל, המוזכר גם הוא במגילה? לשופט שטיין הפתרונים.

המהלך של שטיין בפסק הדין שעסק בחוק טבריה הוא ניסיון אמיץ למהפכה חוקתית רדיקלית שכמותה לא היתה בתולדות המשפט הישראלי. הוא אמנם לא זכה לתמיכה מצד עמיתיו, אבל גם לא לדחייה מפורשת, וייתכן שדעת היחיד שלו תזכה לאוזן קשבת ואולי אף לתמיכת רוב השופטים, ותהפוך להלכה מחייבת בקרוב מאוד. לתוצאה כזו יהיו השלכות מרתקות והרות גורל על המדינה כולה. הספינה החוקתית שלנו ממשיכה לשוט במים סוערים, ואחד מהבולטים שבקברניטיה מבקש להישיר חרטום ללב הסערה; נותר רק לחכות ולראות האם הדבר יעלה בידיו.

על שי רוזנברג

תלמיד מחקר במסלול המשולב משפטים־פילוסופיה לתואר שני באוניברסיטת בר אילן, עורך כתב העת מחקרי משפט.

מאמרים נוספים מתלם

הבוט, הרע והמכוער

נעם רותם | 24.12.2019

בכיכר דיזנגוף נמצא המפתח ליציאה מהקיפאון המדיני

אביתר אורן | 27.09.2023

השמאל צריך לחזור לממלכתיות. לא מסכימים? תסתכלו על ארצות הברית

ניר רייזלר | 11.10.2022
תלם

תלם – במה לשיחה פוליטית אחרת היא במה כתובה – מודפסת ומקוונת – לדיון מעמיק על האתגרים הניצבים בפני מדינת ישראל בכלל ובפני מחנה השוויון בפרט. תלם מבקשת להציע תפיסה רחבה של דמותה העתידית הראויה של ישראל באמצעות עיסוק בשאלות יסוד, במדיניות ובאסטרטגיות פעולה ובפרשנויות ובניתוחים של סדר היום האקטואלי ותוך מתן ביטוי לקולות חדשים ועדכניים.

  • גליון נוכחי
  • כותבים
  • אודות
  • צור קשר
Developed by R2K | Design: current | הצהרת נגישות
רוצים לקבל עדכונים על המגזין?